Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AUTORA: ESTADO DO ESPIRITO SANTO PARTE RE: M.S OTICA LTDA RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA
MONOCRÁTICA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 PROCESSO Nº 5007141-11.2023.8.08.0024 REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) PARTE
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por M. S. ÓTICA LTDA. em Ação Anulatória de Débito Fiscal. A controvérsia originária cinge-se à aplicação de multas tributárias por meio dos Autos de Infração n.º 5.115.428-8 e 5.115.448-8. A autuação ocorreu em virtude da ausência de emissão de documentos fiscais. Restou incontroverso que a contribuinte promoveu a retificação espontânea de sua escrita fiscal e recolheu integralmente o ICMS apurado, no valor de R$ 9.870,77 (nove mil oitocentos e setenta reais e setenta e sete centavos). Apesar do recolhimento, o Fisco Estadual aplicou penalidade no montante de R$ 149.713,67 (cento e quarenta e nove mil setecentos e treze reais e sessenta e sete centavos), com amparo no art. 75-A, §3º, I, ‘a’, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que prevê multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor da operação. O juízo a quo declarou a nulidade parcial das penalidades, limitando-as ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo efetivamente recolhido (R$ 9.870,77). Fundamentou a decisão no princípio da vedação ao confisco e em precedentes que limitam a multa punitiva ao valor da exação principal. Posteriormente, em sede de Embargos de Declaração, o juízo fixou honorários advocatícios recíprocos e determinou o rateio de custas. Em suas razões (id. 18755860), o apelante sustenta, em síntese, que a sentença laborou em premissa fática e jurídica equivocada. Alega que a penalidade possui natureza de multa isolada decorrente de descumprimento de obrigação acessória (dever instrumental), não se confundindo com multa punitiva atrelada ao inadimplemento do tributo. Requer a aplicação do Tema 487 do STF e a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais, mantendo-se a multa em 30% (trinta por cento) do valor da operação. Em contrarrazões (id. 18755862), a apelada suscita preliminar de ausência de interesse recursal, argumentando que a aplicação do Tema 487 do STF pioraria a situação econômica do Estado. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso e pela majoração dos honorários sucumbenciais. É o breve relatório. Decido. O presente recurso comporta julgamento monocrático por este Relator, com fulcro no art. 932, V, ‘b’, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria vertida nos autos encontra-se pacificada em tese fixada sob o rito da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 487). Inicialmente, vejo que a apelada erige preliminar de ausência de interesse recursal, sob o fundamento de que a subsunção do caso ao Tema 487 do STF, conforme defendido pelo Estado, resultaria em penalidade inferior à fixada na sentença (100% do imposto), pois incidiria o teto de 60% (sessenta por cento) sobre o tributo devido. A preliminar, contudo, deve ser rechaçada. A tese da apelada funda-se em premissa interpretativa equivocada acerca do precedente vinculante. O Estado do Espírito Santo recorre com o objetivo claro de reformar a sentença para manter a higidez do auto de infração originário, cujo valor (R$ 149.713,67) é expressivamente superior ao teto fixado pelo juízo de base (R$ 9.870,77). O recorrente defende que a multa deve incidir sobre o valor da operação, e não sobre o imposto. Portanto, é inegável a presença do binômio utilidade-necessidade, configurando o interesse de agir na via recursal. REJEITO a preliminar. Quanto ao mérito, a lide orbita em torno da adequação constitucional da multa aplicada pelo Fisco Estadual e da correta tipificação jurídica da sanção. A infração tipificada na autuação consistiu em “deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação”. A sentença recorrida promoveu a limitação da sanção a 100% (cem por cento) do valor do imposto recolhido, equiparando a hipótese fática à jurisprudência do STF aplicável às multas de ofício/punitivas (Temas 863 e 1195). Tais precedentes estabelecem que a sanção decorrente do inadimplemento da obrigação principal (o não pagamento do tributo) não pode ultrapassar o valor da própria exação principal, sob pena de violação ao princípio do não confisco (art. 150, IV, da CF). Ocorre que a hipótese dos autos versa sobre fenômeno jurídico distinto. O ICMS apurado foi pago espontaneamente, ainda que de forma extemporânea mediante retificação. A sanção imposta não pune a inadimplência tributária, mas sim o descumprimento de um dever instrumental autônomo: a ausência de emissão da nota fiscal. Trata-se, tecnicamente, de multa isolada. Para o controle de constitucionalidade das multas isoladas, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou recentemente as teses do Tema 487 da Repercussão Geral (RE 640.452). O precedente vinculante promoveu rigorosa distinção analítica, estabelecendo balizas objetivas para as multas desvinculadas da obrigação de pagar imposto. A tese firmada no Tema 487 do STF possui a seguinte redação em seus itens 1 e 2: “1. A multa isolada aplicada por descumprimento de obrigação tributária acessória estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes. 2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes”. No caso em tela, o tributo foi integralmente recolhido por iniciativa da contribuinte, esvaziando a existência de crédito tributário exigível vinculado à autuação posterior. A legislação capixaba (art. 75-A, §3º, I, ‘a’, da Lei nº 7.000/2001) define o fato gerador da multa com base no valor da operação ou prestação. Consequentemente, atrai-se a incidência irrefragável do item 2 do Tema 487 do STF. Sob esta ótica normativa, com a devida vênia, penso que a sentença merece reforma, pois incorreu em erro ao limitar a multa isolada utilizando o valor do imposto como base de cálculo. A base de cálculo correta, amparada pela legislação estadual e validada pelo STF, é efetivamente o valor da operação. Contudo, a pretensão do Estado do Espírito Santo de manter a multa na alíquota de 30% (trinta por cento) sobre a operação também esbarra no limite constitucional. A exegese do item 2 do Tema 487 do STF é límpida: o limite ordinário da multa isolada atrelada ao valor da operação é de 20% (vinte por cento). A majoração para o teto excepcional de 30% (trinta por cento) exige, obrigatoriamente, a demonstração da existência de circunstâncias agravantes (como dolo específico, fraude ou reincidência), cabendo ao aplicador da norma evidenciar a necessidade de exasperação da sanção. Do compulsar dos autos e da análise dos elementos que instruem a constituição do crédito (Autos de Infração n.º 5.115.428-8 e 5.115.448-8), constata-se a subsunção da conduta ao tipo infracional objetivo, sem qualquer descrição ou comprovação formal pelo Fisco de circunstâncias agravantes qualitativas que justifiquem a aplicação do patamar máximo excepcional. Conclui-se que o percentual de 30% (trinta por cento) aplicado pela autoridade fazendária viola o princípio da proporcionalidade e a vedação ao confisco delineada pelo STF, devendo o crédito exequendo ser decotado para se amoldar ao limite constitucional de 20% (vinte por cento) do valor da operação. Destarte, a parcial procedência do recurso impõe-se, tanto para afastar a métrica limitadora da sentença (100% do imposto), quanto para adequar a pretensão do Estado ao teto de 20% (vinte por cento) da operação, extirpando-se o excesso confiscatório.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar o capítulo da sentença que limitou as multas aos valores do tributo. Por conseguinte, alinhando a decisão ao Tema 487 do Supremo Tribunal Federal, DETERMINO que as multas exigidas nos Autos de Infração n.º 5.115.428-8 e 5.115.448-8 sejam limitadas ao teto máximo de 20% (vinte por cento) do valor da operação respectiva. Em razão do provimento parcial do apelo, que altera substancialmente o proveito econômico obtido pelas partes, determino a readequação dos honorários advocatícios sucumbenciais. Fica mantido o rateio (50% para cada parte) e o percentual fixado na origem (10%), que deverá incidir sobre o novo proveito econômico efetivamente alcançado por cada litigante, apurado em liquidação de sentença, observada a isenção de custas do ente público e as diretrizes do art. 85 do CPC. Publique-se na íntegra. Intimem-se as partes. Decorrido o prazo recursal, proceda-se à baixa dos autos ao Juízo de origem, com as cautelas de estilo. Vitória, ES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA Desembargador