Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
REQUERENTE: MANUELA NEGRELLI BRUNETTI
REQUERIDO: INSTITUTO AOCP, ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a)
REQUERENTE: TIAGO DE SOUZA CARIOCA - ES24821 Advogado do(a)
REQUERIDO: FABIO RICARDO MORELLI - PR31310 DECISÃO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5041143-70.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Vistos em inspeção.
Cuida-se de Ação de Procedimento Comum Cível, com pedido de tutela cautelar incidental, ajuizado por MANUELA NEGRELLI BRUNETTI em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e AOCP – ASSESSORIA EM ORGANIZAÇÃO DE CONCURSOS PÚBLICOS, consistente na determinação para que o Comando da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo convoque a Autora para realizar o Curso de Formação de Oficiais da Área de Saúde (Oficial Tenente Farmacêutico Bioquímico) assim que der início. Sustenta a Autora, em síntese, que: i) se inscreveu para concorrer a uma das vagas ofertadas para o cargo de 1º Tenente Farmacêutico Bioquímico; ii) inicialmente o certame oferecia 4 vagas para a ampla concorrência e 1 vaga para cotistas negros e partos; iii) devido a necessidade de profissionais, o comando da PMES aumentou o número de vagas, passando a ofertar 09 vagas na ampla concorrência e 2 vagas para cotistas negros e pardos; iv) a Autora foi aprovada na 11ª posição da ampla concorrência; v) ao final do concurso, foram convocados os 09 primeiros colocados da ampla concorrência, além dos 2 mais bem colocados na reserva de vagas; vi) como a candidata que foi aprovada na 5º colocação também concorreu na modalidade de cota para negros e pardos, foram nomeados para o Estágio de Adaptação de Oficiais os 10 primeiros da ampla concorrência; vii) a primeira turma foi convocada para o EAO em novembro de 2023, tendo a convocação para a segunda turma ocorrido em 15/07/2024; viii) o candidato aprovado na 2ª colocação dentre os cotistas (Gustavo Mendes Paterlini), foi nomeado e iniciou o curso de formação, sem ter passado pelo procedimento de heteroidentificação; ix) após, a banca organizadora convocou o candidato para passar pelo procedimento de heteroidentificação, tendo sido considerado inapto; x) de acordo com o quadro de pessoal da PMES, há 16 vagas para farmacêuticos, sendo que atualmente só existem 11 nomeados no atual concurso; xi) há servidores temporários exercendo o cargo, de forma precária, o que gera direito à nomeação da Autora. Decisão de ID 70916012 determinando que a apreciação do pedido liminar incidental será postergado para após a manifestação dos réus. Contestação do Estado do Espírito Santo em ID 75414167, na qual suscita: i) a alegação de que o candidato Gustavo Mendes Paterlini se classificou na 14ª colocação da ampla concorrência e teria preterido a Autor não deve prosperar, haja vista que a nomeação do candidato em uma das vagas destinadas aos cotistas negros e pardos de deu por ordem judicial; ii) a decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 501064393.2024.8.08.0000 e a Sentença proferida no processo de origem (nº 5030758-63.2024.8.08.0024) foram ambas favoráveis a Gustavo Mendes Paterlini, de modo que foi convocado em vaga destinada aos cotistas por força dessas decisões; iii) quanto às contratações temporárias, de acordo com a LC nº 533/2009, que fixa o efetivo da PMES, o efetivo previsto para o Quadro de Oficiais Farmacêuticos Bioquímicos (QOFB) prevê 11 vagas para 1º Tenente; iv) como a Autora confessa, foram nomeados 11 servidores pelo atual concurso; v) a Autora não comprova a contratação dos servidores temporários; vi) o entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que a contratação precária somente configura preterição na ordem de nomeação do concurso vigente, quando a referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Réplica da Autora em ID 78194815, na qual argumento que houve fatos supervenientes, pois, conforme Diário Oficial de 27/06/2025, diversos 1º Tenentes foram promovidos ao posto de Capitão, gerando novas vagas efetivas a serem preenchidas. Contestação do Instituto AOCP em ID 83633568, na qual suscita ilegitimidade passiva do Instituto AOCP. No mérito, arguiu que: i) a nomeação e posse do candidato é de responsabilidade exclusiva da Polícia Militar do Espírito Santo, uma vez que a banca examinadora somente foi responsável pela organização das primeiras 4 etapas do concurso público, não havendo nenhuma responsabilidade quanto a fase de contratação; ii) ao contrário do que alega a Autora, o candidato Gustavo Mendes Paterlini, se inscreveu no certame para concorrer nas vagas reservadas aos cotistas; iii) o candidato Gustavo participou do certame até a realização da etapa referente a Aferição de Idade, na qual foi considerado INAPTO, e por isso fora eliminado do concurso; iv) em razão de sua eliminação, o candidato ajuizou Ação Anulatória nº 5037667-92.2022.8.08.0024, na qual fora deferida liminar suspendendo o ato de eliminação do candidato pelo critério de aferição de idade, ocasião na qual foi publicado edital de cumprimento reintegrando o candidato ao concurso em 27/12/2022; v) A ação referente a eliminação na aferição de idade foi julgada procedente e já foi transitada em julgado em 02/05/2024; vi) quando da realização do procedimento de heteoridentificação do concurso o candidato estava eliminado, por conta da decisão inicial do agravo de instrumento, sendo este o motivo pelo qual não foi convocado para participar da etapa ocorrida entre 17/04/2023 e 23/04/2023; vii) Após sua nova reintegração no certame em 11/07/2023, por equívoco não fora convocado para realização do procedimento de heteroidentificação; viii) No entanto, o equívoco foi constatado, ocasião na qual em 05/07/2024 foi tornando sem efeito o resultado do candidato Gustavo no concurso nas vagas reservadas aos candidatos cotistas, sendo neste momento, convocado ao procedimento de heteroidentificação; ix) Após passado pelo procedimento, de acordo com o edital de resultado da etapa que foi publicado em 17/07/2024, o candidato foi considerado INDEFERIDO; x) Pela sua reprovação no procedimento de heteroidentificação, o candidato ajuizou nova ação judicial autuada sob o n° 5030758-63.2024.8.08.0024, na qual há decisão favorável; xi) o STJ possui entendimento pacífico no sentido de não haver preterição de candidatos em caso de cumprimento de decisões judiciais. Transcorrido o prazo, a Autora não apresentou Réplica da Contestação do AOCP. É o relatório. Decido. Para a concessão da medida liminar pautada na urgência, devem estar presentes o fumus boni juris, caracterizado pela plausibilidade do direito alegado, bem como o periculum in mora, manifestado pelo perigo de dano pela demora do trâmite ordinário do julgamento da demanda (caput, art. 300, CPC).
Cuida-se de medida excepcional e como tal deve ser deferida com bastante cautela e somente quando presentes os seus pressupostos autorizadores, que são cumulativos. A ausência de um deles já impossibilita a concessão da tutela antecipada. Nesse contexto, revestindo-se a narrativa autoral de plausibilidade ou verossimilhança, inclusive no que concerne ao periculum in mora, caberá ao juiz empreender um juízo de probabilidade e valorar os elementos disponíveis quando da análise do requerimento. Acerca do tema, Guilherme Rizzo Amaral leciona que: Se a conclusão for a de que, provavelmente, o requerente não possui razão, deverá o juiz indeferir a medida postulada. Se, por outro lado, concluir que o requerente provavelmente possui razão, então deverá passar à análise do segundo requisito para a concessão da tutela de urgência cautelar ou antecipada, que vem a ser o “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”. (Alterações do Novo CPC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 400). Registra-se, ademais, que a intervenção do Poder Judiciário em atos administrativos somente é admitida quando houver constatação de flagrante ilegalidade, por não lhe ser permitido avaliar aspectos de conveniência e oportunidade. Nesse sentido, o entendimento do STJ: (…) 1. Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, a intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo. (…). (AgInt no REsp 1271057/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017). Nota-se, nesse contexto, que embora a atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos seja limitada, vez que não pode interferir no mérito administrativo, deve analisar se o ato foi realizado sob o amparo dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia, face ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal. Feitas essas considerações iniciais, passo à análise do caso concreto. No caso, tenho que a Autora está requerendo a concessão de tutela cautelar incidental, para convocá-la para a realização do Curso de Formação de Oficiais da Área de Saúde (Oficial Tenente Farmacêutico Bioquímico) assim que der início ao curso, independente do trânsito em julgado da ação principal. Utiliza-se de fundamentos distintos para tanto: i) a preterição por nomeação do candidato Gustavo Mendes Paterlini; ii) a preterição por contratações temporárias na mesma função para do concurso; iii) o surgimento de novas vagas em razão de promoção de 1º Tenentes. Quanto à nomeação do candidato Gustavo Mendes Paterlini, como destacado pelo Instituto AOCP, se deu devido à decisões judiciais. Observo que na ação de nº 5030758-63.2024.8.08.0024, ajuizada por Gustavo Mendes Paterlini, cuja discussão é justamente o resultado negativo da banca de heteroidentificação para sua concorrência nas vagas de cota para pretos e pardos, foi proferida sentença de PROCEDÊNCIA dos pedidos Autorais por este juízo, esta qual foi integralmente mantida ao julgar embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo. A Sentença contém o seguinte pronunciamento: “Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido para DECLARAR nulidade do Ato Administrativo de indeferimento do Autor na lista de vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos) conforme fase de heteroidentificação do Concurso Público PMES - Oficiais da Área de Saúde/2022, de modo a garanta a sua regular permanência E EXERCÍCIO no cargo atualmente ocupado, 1º Tenente do Quadro de Oficial Farmacêutico Bioquímico (QOFB).” Contra a sentença foram interpostos recursos de Apelação pelo Estado do Espírito Santo e por Marcela Silva Fernandes, Autora desta ação. Nenhum dos recursos foi analisado até o presente momento e, por via de consequência, não há efeito suspensivo para qualquer um deles, conforme artigo 1012, inciso V, do Código de Processo Civil. Isso, pois, a Sentença confirmou a tutela provisória que havido sido concedida por força do Acórdão em Agravo de Instrumento. Nesse contexto, a classificação de Gustavo Mendes Paterlini em 2º lugar dentro da categoria de “Cota Negro”, como consta no ID 51946181, não é ilegal e, considerando que existem duas vagas para cotistas e 9 vagas para ampla concorrência, com a Autora desta ação tendo ficado classificada em 11ª posição geral, não há direito de nomeação por esse fundamento. Passando a análise da suposta preterição pelas contratações temporárias, observo que a Autora se limitou a juntar, para os fins de prova quanto a esse fundamento, reportagem de jornal datada de 26/10/2020 (ID 51946188) sobre abertura de seleção para contratação temporária nos cargos de farmacêutico e nutricionista; e notícia (ID 51946187) datada de 11/12/2023, informando a prorrogação de 09 contratos por tempo determinado para a função de farmacêutico. Constato que os documentos de ID 51946185 e 51946186 não contém informação, se tratando de páginas em branco. Quanto à preterição em razão de contratações temporárias, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo estão nos seguintes termos: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO COMOPROVADA. REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADOS. DECISÃO MANTIDA. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto por candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas em concurso público, que pleiteia a concessão de tutela de urgência para garantir sua nomeação, alegando contratações temporárias pela Administração Pública que supostamente indicariam preterição arbitrária. A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência por entender ausente a probabilidade do direito à nomeação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a aprovação fora do número de vagas previstas em edital confere à candidata o direito subjetivo à nomeação diante de contratações temporárias realizadas pela Administração; e (ii) verificar se estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, especialmente a probabilidade do direito. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, estabelece que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação para candidatos aprovados fora do número de vagas ofertado no edital, exceto nos casos de preterição arbitrária e imotivada pela Administração. Para configurar a preterição arbitrária, é necessário que as contratações temporárias realizadas pela Administração não atendam aos parâmetros definidos no RE 658.026/MG, devendo-se demonstrar, de forma cabal, que tais contratações foram efetuadas para cargos vagos de caráter permanente, e não para suprir afastamentos temporários. No caso concreto, não há comprovação de que houve abertura de novas vagas durante o prazo de validade do certame e de que tais vagas foram preenchidas indevidamente por contratações temporárias, sendo insuficiente a mera existência de contratações para configurar direito à nomeação. A candidata não comprova, em sede de cognição sumária, que as contratações temporárias caracterizam desvio de finalidade, uma vez que as vagas ofertadas pelo concurso foram devidamente preenchidas, permanecendo sua condição de expectativa de direito e não de direito subjetivo à nomeação. Diante da ausência de demonstração da probabilidade do direito, falta um dos requisitos essenciais para a concessão da tutela de urgência. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto em edital não confere direito subjetivo à nomeação, salvo em casos de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, devidamente comprovada. A mera existência de contratações temporárias pela Administração não configura, por si só, direito à nomeação para candidatos aprovados fora do número de vagas editalícias, sem demonstração de que tais contratações visam suprir cargos vagos permanentes. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50081175620248080000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 3ª Câmara Cível) DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra suposto ato omissivo do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego e da então Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Segurança denegada. 2. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. 3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral, fixou o entendimento de que, salvo em situações excepcionalíssimas (sujeitas ao controle por parte do Poder Judiciário), a Administração tem a obrigação de nomear os candidatos classificados dentro do número de vagas constantes do Edital, analisando, também, na ocasião, o direito à nomeação de candidatos inscritos em cadastro de reserva, nas hipóteses em que forem surgidas novas vagas (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10/08/2011). No ponto, a Suprema Corte concluiu que cabe à Administração decidir sobre a forma de gestão dessas vagas, podendo, inclusive, extingui-las, conforme juízo de conveniência e oportunidade. 4. Na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação, caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária, para os cargos previstos em edital, fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal. 5. O que se exige para adequação da via estreita do mandado de segurança ao amparo da pretensão deduzida em juízo, é que a matéria não requeira aprofundamento probatório, ou seja, quando nos autos repousem elementos suficientes de modo a possibilitar o seu deslinde. 6. Na hipótese em exame, a argumentação da parte impetrante cinge-se à existência de 02 (dois) cargos vagos, decorrentes da aposentadoria de 03 (três) servidores lotados anteriormente no Quadro de Pessoal do Ministério do Trabalho e Emprego para lotação em Brasília, durante o prazo de validade do certame público, o que seria suficiente para alcançar as suas classificações. 7. Hipótese em que o impetrante não logrou demonstrar através das provas pré-constituídas acostadas à inicial, conforme decidido pelo STF, o alegado direito líquido e certo, no tocante à evidenciação da necessidade de serviço. 8. Agravo interno desprovido. (AgInt no MS n. 19.840/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 1/10/2024, DJe de 4/10/2024.) AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Tema 784/STF de Repercussão Geral). 2. A contratação temporária de terceiros para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. 3. Na espécie, não tendo sido demonstrada nenhuma situação de preterição arbitrária e imotivada, nem comprovada por prova pré-constituída a existência de cargos efetivos vagos, deve ser mantida a negativa de provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. 4. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 72.981/RN, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024.) Logo, a mera existência de contratações temporárias, sem que seja demonstrada qualquer ilegalidade da Administração, o que a Autora não logrou êxito em comprovar, não é suficiente para que se configure a preterição do candidato aprovado fora das vagas do concurso. Por fim, quanto ao surgimento de novas vagas em razão de promoção de 1º Tenentes, em que se pese tenha a Autora afirmado que as promoções incluem servidores do Cargo de Oficiais Farmacêuticos da PMES, o Supremo Tribunal Federal, ao fixar Tese sobre o Tema 784, definiu o seguinte: Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Dessa forma, tendo a Autora meramente demonstrado que surgiram novas vagas em razão da promoção, não há direito automático a sua nomeação, pois ausente preterição arbitrária e imotivada comprovada nestes autos. Assim, entendo que não se encontra demonstrada, neste momento processual, a plausibilidade jurídica suficiente para o deferimento da medida liminar, sem prejuízo de reexame da matéria após esgotada a instrução probatória.
Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela cautelar incidental. INTIMEM-SE as partes desta Decisão. Diligencie-se. Vitória/ES, data da assinatura eletrônica. Rafael Murad Brumana Juiz de Direito