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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: FAGNER OLIVEIRA MONTEIRO APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des. Helimar Pinto APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000257-96.2024.8.08.0030 APELANTE: FAGNER OLIVEIRA MONTEIRO Advogado do(a) APELANTE: DEO MORAES DIAS - ES25021 APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO ACÓRDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. DOSIMETRIA DA PENA. DANO MORAL COLETIVO. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em exame Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 dias-multa, além de indenização por dano moral coletivo. A defesa suscita preliminar de nulidade da busca domiciliar e das provas dela derivadas. No mérito, requer absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, postula revisão da dosimetria, reconhecimento da atenuante da confissão, aplicação do tráfico privilegiado, afastamento da majorante do art. 40, III, e exclusão da indenização por dano moral coletivo. II. Questão em discussão Há cinco questões em discussão: (i) saber se houve ilegalidade no ingresso domiciliar sem mandado judicial; (ii) saber se o conjunto probatório autoriza a condenação por tráfico de drogas ou a desclassificação para uso; (iii) saber se a dosimetria da pena observou os parâmetros legais e jurisprudenciais; (iv) saber se é cabível a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e o afastamento da majorante do art. 40, III; e (v) saber se é válida a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo. III. Razões de decidir O ingresso no domicílio foi precedido de fundadas razões, consubstanciadas em informações prévias, apreensão de droga no estabelecimento comercial sob domínio do réu e visualização direta de entorpecentes no interior da residência, caracterizando situação de flagrante delito. A materialidade e a autoria restaram comprovadas por auto de apreensão, laudo pericial e prova testemunhal, sendo inviável a absolvição ou desclassificação para uso, diante da quantidade e forma de acondicionamento da droga, apreensão de valores em espécie e materiais de embalo. Na primeira fase da dosimetria, afastam-se as vetoriais personalidade e consequências do crime por fundamentação inidônea, mantidas negativas apenas antecedentes e natureza/quantidade da droga, fixando-se a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. Na segunda fase, reconhece-se a atenuante da confissão qualificada, reduzindo-se a pena para 6 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 687 dias-multa. Afasta-se o tráfico privilegiado diante da comprovação de dedicação a atividades criminosas, evidenciada por condenação anterior definitiva. Mantém-se a majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, pois o delito foi praticado em estabelecimento comercial aberto ao público. Exclui-se a condenação por dano moral coletivo, ante a ausência de instrução probatória específica e de contraditório sobre a extensão do alegado dano. IV. Dispositivo e tese Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena definitiva para 9 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 916 dias-multa, bem como para excluir a condenação por dano moral coletivo. Tese de julgamento: “1. O ingresso domiciliar sem mandado judicial é legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente em crime permanente. 2. A utilização de ações penais em curso para valorar negativamente a personalidade viola a Súmula nº 444 do STJ. 3. A condenação por dano moral coletivo na sentença penal exige pedido expresso e instrução probatória específica.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 33, § 2º; CPP, art. 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, III, e 42. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015 (Tema 280); STF, ARE 666.334, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, j. 18.06.2013; STJ, Súmula nº 444; STJ, Súmula nº 630. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. HELIMAR PINTO Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des. Helimar Pinto APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000257-96.2024.8.08.0030 APELANTE: FAGNER OLIVEIRA MONTEIRO Advogado do(a) APELANTE: DEO MORAES DIAS - ES25021 APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO VOTO Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000257-96.2024.8.08.0030 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Advogado do(a) Advogado do(a) Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por FAGNER OLIVEIRA MONTEIRO em face da r. sentença (ID 16714745) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa. Nas razões recursais (ID 16714751), a defesa técnica pugna, em sede preliminar, pela nulidade da busca domiciliar e das provas dela derivadas. No mérito, pleiteia a absolvição do apelante por insuficiência de provas ou a desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06). Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06), o afastamento da majorante do art. 40, III, e a exclusão da condenação por dano moral coletivo. O representante do Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões (ID 16714754), manifestando-se pelo desprovimento do recurso, aduzindo que a sentença deve ser mantida inalterada, uma vez que restaram comprovadas a materialidade e autoria delitivas, a legalidade do ingresso forçado em domicílio diante das fundadas razões de flagrância e a adequação da dosimetria penal. A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer (ID 17748197), manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, sustentando que a condenação penal deve ser preservada em razão do robusto acervo probatório e da legalidade das buscas, opinando, contudo, exclusivamente pelo afastamento da indenização por dano moral coletivo face à ausência de instrução processual específica sobre o tema. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito. Extrai-se da denúncia que: “(…) no dia 23 de março de 2024, por volta das 19h01min, na Rua Monsenhor Pedrinha, Araçá, Linhares/ES, no estabelecimento comercial Bar do Moreno, localizado em frente ao Pit Stop, o denunciado FÁGNER OLIVEIRA MONTEIRO, com vontade livre e consciente, guardava, armazenava, tinha em depósito e vendia drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tendo a infração sido cometida nas dependências e imediações de recinto onde se realize diversão, havendo emprego de arma de fogo. Ademais, o denunciado produzia, sem autorização legal, munição. De mais a mais, adquiriu, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime. Narra os autos que a Polícia Militar há algumas semanas recebeu informações dando conta que uma pessoa de nome “FAGNER” estaria realizando uma espécie de disk-entrega de cocaína no “Bar do Moreno”, que fica localizado em frente a uma distribuidora de bebidas de nome “Pit Stop”. As informações davam conta, ainda, que o indivíduo estaria morando próximo à antiga Padaria Milano há menos de um ano, local onde também haveria entorpecentes. Diante das informações, uma guarnição da Polícia Militar se deslocou até o local e, ao se aproximar do bar, foram visualizados dois indivíduos sentados em uma mesa, sendo imediatamente abordados. Os indivíduos foram identificados como Andrew Fundão Afonso e Bruno Barcelos Monteiro. Na revista pessoal, foi encontrado dentro do bolso de Andrew Fundão Afonso 01 (um) papelote de cocaína. Os policiais militares entraram no estabelecimento comercial, momento em que visualizaram o dono do bar, ora denunciado FÁGNER OLIVEIRA MONTEIRO, que apresentou nervosismo. Foi solicitado que o denunciado saísse de trás do balcão e ficasse em posição de abordagem. Na busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado, tendo sido localizado R$1.378,00 (mil trezentos e setenta e oito reais) em espécie. Ao verificarem o local onde o denunciado estava, atrás do balcão, foi encontrada 01 (uma) porção grande de cocaína dentro de uma sacola preta que estava dentro de um isopor, havendo por cima uma sacola de farinha que escondia a sacola preta. Dentro de um vasilhame foi encontrada cocaína idêntica ao papelote encontrado com o nacional Andrew Fundão Afonso. Atrás do balcão também foram encontrados materiais de embalo de entorpecente. Durante as diligências foram recebidas informações de populares que na residência do denunciado FÁGNER OLIVEIRA MONTEIRO haveria mais material entorpecente. Ao indagarem o seu endereço, FAGNER informou que residia na Rua Monsenhor Pedrinha, em frente à antiga Padaria Milano, Nº 625. Ato contínuo, os policiais militares se deslocaram até o endereço informado pelo denunciado. No local, FÁGNER OLIVEIRA MONTEIRO tentou ludibriar a Polícia Militar informando que morava em outro endereço, contudo, as informações obtidas no local deram conta que o denunciado residia no quintal onde havia várias kitnets. Com a chave que estava em posse do denunciado, os policiais militares conseguiram identificar a sua residência e abrir a porta. Imediatamente foi visualizada 01 (uma) sacola pequena com vários papelotes de cocaína em cima da mesa da cozinha, totalizando 10 (dez) papelotes. Os policiais militares entraram no local, oportunidade em que foi encontrada a carteira de habilitação do denunciado FAGNER OLIVEIRA MONTEIRO. Em um quarto foi encontrado grande quantidade de insumo para recarga de munições, sendo 32 (trinta e duas) caixas de espoleta e 01 (um) pacote fechado de projétil Canto Vivo, cor preto. Registre-se que no bar também foi encontrado 01 (uma) bomba de água que o denunciado não soube informar a procedência. O denunciado FÁGNER OLIVEIRA MONTEIRO foi preso em flagrante delito e encaminhado para a Delegacia Regional de Linhares/ES a fim de que fossem realizados os procedimentos de praxe. O nacional Andrew Fundão Afonso também foi encaminhado para a delegacia, tendo sido lavrado Termo Circunstanciado em seu desfavor. Evidenciou-se nos autos que as 32 (trinta e duas) caixas de espoleta e 01 (um) pacote fechado de projétil Canto Vivo, cor preto eram de propriedade da vítima Edson Paulo Santana e foram roubadas de sua residência no dia 11/05/2023 – Boletim Unificado Nº 51128510 (fls.06/07 – ID 41963237). Anote-se que o denunciado FÁGNER OLIVEIRA MONTEIRO possui condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme certificado nos autos (fl.65 – ID 40424269). Autoria e materialidade extraídas do Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 40424269): Boletim Unificado Nº 54082934 (fls.07/14); Formulário de Cadeia de Custódia (fls.29/30); imagens (fls.31/32); Auto de Apreensão Nº 2090.3.29632/2024 (fls.33/34); Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls.35/36); Relatório Final (fls.57/64); e do Inquérito Policial (ID 41963236 e ID 41963237): imagens (fls.01/02); Formulário de Cadeia de Custódia (fls.03/04); Auto de Restituição (fl.09), bem como as provas testemunhais e demais documentos que instruem o presente Inquérito Policial. Diante do exposto, incorreu o denunciado FÁGNER OLIVEIRA MONTEIRO nas sanções penais previstas no artigo 33, caput, c/c artigo 40, incisos III e IV, ambos da Lei Nº 11.343/06, c/c artigo 16, §1º, inciso VI, da Lei Nº 10.826/03, c/c artigo 180, caput, do Código Penal, c/c artigo 69, do Código Penal ”. 1. DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO Compulsando detidamente os autos, verifica-se que a atuação dos agentes de segurança pública não padece de qualquer eiva de ilegalidade. A inviolabilidade do domicílio, resguardada pelo artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, não possui caráter absoluto, admitindo o ingresso forçado em casos de flagrante delito. Conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616 (Tema 280), a entrada em domicílio sem mandado judicial é legítima quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto. No caso vertente, o ingresso na residência do apelante foi precedido de diligências prévias consistentes no recebimento de informações acerca de sistema de "disk-entrega" de entorpecentes operado por indivíduo de nome "Fagner". Ato contínuo, a guarnição efetuou abordagem no "Bar do Moreno", oportunidade em que logrou êxito em apreender papelote de cocaína com frequentador e, primordialmente, localizar expressiva quantidade de entorpecentes e materiais de embalo escondidos atrás do balcão, em local sob domínio direto e exclusivo do recorrente. Tal cenário estabeleceu situação de flagrância inequívoca. Ademais, ao se deslocarem à residência indicada, os policiais militares visualizaram diretamente, através da porta/janela, papelotes de cocaína sobre a mesa da cozinha. A visualização direta de objetos ilícitos constitui justa causa suficiente para o ingresso imediato, visando cessar a prática do crime de tráfico de drogas, de natureza permanente. Portanto, restando demonstrado o nexo entre informações prévias, flagrante em estabelecimento comercial e visualização ocular da droga no imóvel, rejeito a preliminar. 2. DA ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO Quanto à pretensão absolutória ou desclassificatória, o acervo probatório é robusto e conduz à manutenção do édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas. A materialidade delitiva está sobejamente comprovada pelo Auto de Apreensão e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense, que atestou a natureza ilícita de aproximadamente 175 gramas de cocaína. A autoria, por sua vez, é inconteste. O depoimento do Policial Militar Petre Loyola, prestado sob o crivo do contraditório, é coerente e detalha dinâmica dos fatos desde denúncia anônima até apreensão final. Ressalte-se que a palavra de agentes estatais goza de presunção de legitimidade e possui especial relevância probatória quando em harmonia com os demais elementos constantes dos autos. A tese desclassificatória para o artigo 28, da Lei nº 11.343/06 não encontra respaldo fático. A quantidade de entorpecente apreendida (12 papelotes e duas porções grandes), o acondicionamento em porções de tamanhos distintos, a localização de materiais de embalagem e a quantia de R$ 1.378,00 em espécie sem origem comprovada são elementos que atestam a destinação mercantil da droga. O fato de apelante alegar ser usuário não exclui a condição de traficante, sendo habitual a prática da mercancia para sustento do próprio vício. Dessarte, mantenho a condenação nos termos do artigo 33, caput, da Lei de Drogas. 3. DA DOSIMETRIA DA PENA Procedo, agora, ao reexame da dosimetria penal, ponto no qual entendo que a sentença merece reforma parcial, para adequação aos parâmetros jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça. Na primeira fase, o magistrado sentenciante valorou negativamente cinco vetores: antecedentes, personalidade, consequências do crime, natureza e quantidade da droga. Quanto à personalidade, assiste razão à defesa. O uso de ações penais em curso para fundamentar traço psicológico voltado à criminalidade afronta o enunciado da Súmula nº 444 do STJ, segundo a qual "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Assim, neutralizo o vetor personalidade. Verifico, ainda, que as consequências do crime devem ser igualmente tidas como neutras. A fundamentação adotada em primeiro grau, centrada na violência estrutural e na degradação familiar inerente ao tráfico, revela-se abstrata e genérica, não extrapolando o desvalor já contido no próprio tipo penal e na natureza difusa do delito, o que veda a exasperação pretendida. Remanescem negativos dois vetores: antecedentes (condenação definitiva no Processo nº 0002954-81.2010.8.08.0030 ) e, de forma preponderante conforme artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a natureza e quantidade da droga (cocaína de alto poder viciante em massa expressiva). Aplicando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima (5 anos) e máxima (15 anos) — o que resulta em 15 meses de incremento para cada vetor —, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Na segunda fase, verifico que recorrente admitiu a propriedade das drogas em juízo, embora sustentasse tese de consumo pessoal. Conforme a recente revisão da Súmula nº 630 do STJ (atualizada em 10/09/2025), a confissão qualificada, na qual o agente admite a prática do fato, mas invoca causa impeditiva da condenação ou tipicidade diversa, deve ser reconhecida quando utilizada para fundamentar o convencimento do julgador. Tendo em vista que a admissão da posse integrou a fundamentação condenatória, reconheço a atenuante e aplico a redução na fração de 1/12 (um doze avos), dada a limitação da colaboração do réu. Assim, fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa. Na terceira fase, mantenho o afastamento da causa de diminuição do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. O histórico criminal do apelante, que inclui condenação definitiva anterior por tráfico, demonstra dedicação à atividade criminosa, o que obsta a concessão da benesse. Ressalto, para evitar qualquer alegação de bis in idem (STF, ARE 666.334), que o afastamento do benefício do tráfico privilegiado não se deu exclusivamente em razão da quantidade ou natureza da droga (vetores já utilizados na primeira fase), mas sim pela comprovação da dedicação do agente a atividades criminosas. O histórico criminal, que aponta condenação definitiva anterior por tráfico, constitui fundamento autônomo e idôneo para obstar a minorante, conforme pacífica jurisprudência do STJ. Outrossim, preservo a majorante do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, pois o delito foi praticado no "Bar do Moreno", estabelecimento comercial aberto ao público que potencializa a difusão de substâncias ilícitas, enquadrando-se no conceito de local de acesso coletivo. Mantendo o aumento de 1/3 (um terço) sobre a pena anterior, fixo a pena definitiva em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa. O regime inicial deve permanecer o fechado, diante do quantum de pena aplicada e da presença de circunstâncias judiciais negativas, conforme artigo 33, §2º, alínea "a", e §3º, do Código Penal. 4. DO DANO MORAL COLETIVO Por derradeiro, quanto à condenação ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de dano moral coletivo, entendo que a insurgência defensiva prospera. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a fixação de valor mínimo indenizatório por danos morais coletivos em sentença penal requer pedido expresso, indicação de valor e, crucialmente, a realização de instrução processual específica que demonstre a gravidade da lesão a valores fundamentais da sociedade e a razoabilidade do montante. No caso em tela, não houve dilação probatória voltada especificamente a aferir a extensão do impacto social da conduta ou a capacidade financeira do réu para este fim indenizatório, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa quanto a este ponto. Portanto, em consonância com o parecer ministerial, excluo a condenação por dano moral coletivo. Em relação ao pedido de assistência judiciária gratuita, mantenho a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, conforme determina o artigo 804 do CPP. Segundo a orientação consolidada deste Egrégio Tribunal e do STJ, a aferição da miserabilidade e a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento devem ser analisadas pelo Juízo da Execução Penal, fase adequada para a verificação da situação econômica do condenado. Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a dosimetria e fixando a pena definitiva em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa, além de afastar a condenação ao pagamento de danos morais coletivos. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)