Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: E F PROJETOS E ENGENHARIA LTDA
REQUERIDO: MUNICIPIO DE BAIXO GUANDU Advogados do(a)
REQUERENTE: GABIANNY ANDRADE MATIAS - MG206259, MAURO SERGIO MOTTA SCHETTINO - MG82452, PRISCILA LOPES DE ALMEIDA - MG161435 SENTENÇA (serve este ato como mandado/carta/ofício) I. RELATÓRIO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Baixo Guandu - 1ª Vara Av. Carlos Medeiros, 977, Fórum Desembargador Otávio Lemgruber, Centro, BAIXO GUANDU - ES - CEP: 29730-000 Telefone:(27) 37321588 PROCESSO Nº 0000269-24.2020.8.08.0007 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de ação movida por EF PROJETOS E ENGENHARIA LTDA. em desfavor do MUNICÍPIO DE BAIXO GUANDU e do SESC-ES, todos qualificados nos autos. A autora sustenta a ilegalidade da base de cálculo do ISSQN retido na fonte, afirmando que o Município exige a incidência do tributo sobre o valor integral das medições, impedindo a dedução dos materiais fornecidos e aplicados na construção civil, o que violaria o Art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar Federal nº 116/2003 e o entendimento firmado pelo STF no RE 603.497 (Tema 247). Argumenta que a resistência administrativa da municipalidade, consolidada em parecer de 23 de outubro de 2019 (fls. 46/51), baseou-se em legislação local restritiva (LC nº 006/2017), resultando em um indébito acumulado de R$ 89.347,15 referente às cinco primeiras medições (Notas Fiscais nº 1794/1, 1806/1, 1816/1, 1828/1 e 1835/1), cujo ressarcimento pleiteia. Às fls. 299, este juízo proferiu decisão interlocutória indeferindo o pedido de tutela de urgência, pautando-se na ausência de prova documental robusta, observando que as notas fiscais apresentadas continham apenas declarações unilaterais da prestadora sobre o percentual de materiais, sem a devida comprovação por meio de notas fiscais de aquisição de insumos. No curso do processo, sobreveio o Decreto Municipal nº 6.336/2020 (fls. 412/414), por meio do qual o Município passou a permitir a dedução de até 30% da base de cálculo do ISSQN para materiais, desde que acompanhada da respectiva comprovação documental. O SESC-ES apresentou contestação (fls. 302/309, sustentando sua ilegitimidade passiva ao argumento de que, na condição de substituto tributário, apenas cumpriu as diretrizes impostas pelo ente tributante municipal. A defesa do Município de Baixo Guandu foi apresentada às fls. 407/410, arguindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir em razão da nova regulamentação trazida pelo Decreto 6.336/2020, defendendo, no mérito, a legalidade das retenções anteriores. Às fls. 423/429, a autora protocolou réplica, rebatendo as preliminares e insistindo que o decreto municipal posterior não repara os danos retroativos. Despacho ao ID 23221452 determinando a especificação das provas pelas partes, sob pena de preclusão. A parte autora requereu a produção de prova pericial e oral (ID 25368254). Já as partes rés manifestaram-se pela não produção de provas e pelo julgamento antecipado do mérito (IDs 69178966 e 69627814). Decisão de saneamento ao ID 81617057 indeferindo a produção de provas orais e pericial e acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo serviço social do comércio do estado do espírito santo e, por conseguinte, excluindo-o do polo passivo da demanda, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação a este requerido. É o relatório do necessário. Fundamento e decido. II. FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR O Município de Baixo Guandu suscita a carência de ação por falta de interesse de agir, ao argumento de que a edição do Decreto Municipal nº 6.336/2020 (ID 69178966) teria esvaziado a utilidade do provimento jurisdicional, uma vez que a municipalidade passou a admitir a dedução de materiais em serviços de construção civil. Todavia, tal premissa não merece prosperar, uma vez que o interesse de agir deve ser analisado sob o binômio necessidade-utilidade. No caso em tela, a necessidade da tutela jurisdicional permanece hígida, visto que o referido Decreto possui natureza regulamentar e vigência posterior ao período das retenções impugnadas pela autora. Desse modo, a norma superveniente não opera retroatividade automática para sanar os atos administrativos já consolidados que negaram o direito à época. Rejeito, portanto, a preliminar. DO MÉRITO Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, e não havendo outras preliminares ou nulidades a serem sanadas, passo à análise do mérito. A controvérsia central reside na legalidade da incidência do ISSQN sobre o valor total da nota fiscal em contratos de construção civil. O Município de Baixo Guandu fundamentou seu indeferimento administrativo na Lei Complementar Municipal nº 006/2017, que determinava a inclusão de mercadorias e materiais no preço do serviço. Entretanto, tal interpretação afronta diretamente a Lei Complementar Federal nº 116/2003, norma de caráter nacional e hierarquicamente superior para fins de normas gerais tributárias. O Art. 7º, § 2º, inciso I da LC 116/2003 é expresso ao prever que não se incluem na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa. Esta norma visa evitar a bitributação, uma vez que tais insumos já foram onerados pelo ICMS na sua circulação. Ademais, a matéria foi definitivamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 603.497/MG (Tema 247), com repercussão geral reconhecida. A Suprema Corte, no julgamento do RE 603.497 (Tema 247), chancelou a constitucionalidade dessa dedução com eficácia vinculante, assentando que a base de cálculo do ISS é apenas o preço do serviço, excluindo-se os materiais que sofrem a incidência do ICMS. A tese supracitada possui eficácia vinculante e efeito erga omnes, não restando margem para interpretações locais que busquem restringir o abatimento dos materiais. O ISS deve incidir estritamente sobre a prestação de serviço (esforço humano), e não sobre a circulação de mercadorias (materiais), sob pena de invasão da competência estadual (ICMS). O Município, ao pretender tributar o valor bruto, incorre em bitributação e viola a competência tributária delimitada pela Constituição Federal. A pretensão de limitar tal direito através de leis locais ou decretos regulamentares esbarra na reserva de lei complementar para definir a base de cálculo de impostos (Art. 146, III, 'a', da CF/88). Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo possui entendimento consolidado de que normas regulamentares não podem alargar a base de cálculo do imposto: EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÕES DE MATERIAIS UTILIZADOS – PREVISÃO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 – LEGALIDADE – PRECEDENTE DO STF – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS CUMPRIDAS E QUE ADEMAIS NÃO PODEM ALARGAR A BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO IMPOSTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. A controvérsia versada nos presentes autos restou apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil. 2. No que diz respeito ao alegado descumprimento das obrigações acessórias instituídas pelo Decreto Municipal, analisando os documentos colacionados pela recorrida aos autos, nota-se que as notas fiscais discriminam o valor dos materiais fornecidos, o endereço da entrega dos materiais, estão em nome do prestador, indicam a quantidade, valor e preço, de modo que, como acentuado pelo magistrado de singela instância, “é possível inferir que os documentos ora em comento atendem integralmente aos requisitos exigidos pela mencionada norma regulamentadora.” 3. Ademais, “muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da Republica (…) falece o Município (...) da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária ( CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018). 4. Neste contexto, embora no Decreto Municipal nº 224/2011, existam condições estabelecidas para que seja possível a dedução dos materiais empregados na construção civil, tais regras extrapolam a Lei Complementar nº 116/03 (norma geral do ISS), à qual não confere nenhuma limitação a respeito da dedução dos materiais empregados na construção civil. 5. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. 6. Fixados honorários recursais. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0027972-45.2017.8.08.0035, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível) A jurisprudência acima colacionada reforça que o Município não pode, a pretexto de exercer seu poder regulamentar ou instituir obrigações acessórias, criar limitações que não constam na Lei Complementar 116/2003. Desse modo, as condições impostas pela municipalidade para a dedução, bem como a negativa administrativa anterior fundamentada na estrita legalidade da lei local, são inválidas frente ao ordenamento jurídico federal e constitucional. Dada a transição normativa municipal no curso do processo, a liquidação desta sentença deverá apurar os valores exatos mediante a apresentação dos documentos idôneos de compra de materiais (notas fiscais de terceiros), garantindo que o teto de 30% fixado pelo Decreto 6.336/2020 não limite o direito da autora no caso de gastos superiores aplicados na obra e devidamente comprovados no processo. Pela teoria da substância sobre a forma, se os materiais foram efetivamente fornecidos e aplicados, o direito à exclusão da base de cálculo é pleno. O Município deve, portanto, readequar os lançamentos fiscais relativos às medições da autora, permitindo o abatimento integral do custo real dos insumos comprovados por notas fiscais de aquisição, sem a imposição de tetos percentuais que ignorem a realidade física da obra. III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais, com resolução de mérito (Art. 487, I, CPC), para: a) DECLARAR o direito da autora à dedução integral do valor dos materiais efetivamente fornecidos e aplicados nas obras do Contrato nº ES-2019-CO-001 da base de cálculo do ISSQN, nos termos do art. 7º, § 2º, I da LC 116/2003 e Tema 247/STF a ser apurado em fase de liquidação de sentença. O valor de cada parcela devida será corrigido monetariamente pelo IPCA-E a partir da data do efetivo prejuízo (data de cada retenção/pagamento indevido — Súmula 43/STJ) até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021; após, a atualização monetária e a compensação da mora deverão incidir uma única vez, até o efetivo pagamento, pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, vedada a cumulação com qualquer outro índice de correção ou juros, sob pena de bis in idem. Os juros de mora (já englobados na taxa SELIC), neste período, incidirão a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme a Súmula 188 do STJ. b) CONDENAR o MUNICÍPIO DE BAIXO GUANDU na obrigação de fazer consistente em readequar a base de cálculo das notas fiscais e medições referentes ao contrato em questão, permitindo o abatimento do custo real dos materiais mediante a apresentação das respectivas notas de compra, afastando-se a incidência de qualquer limitador percentual previsto em decreto municipal. c) DETERMINAR que o réu se abstenha de exigir ou efetuar retenções de ISSQN sobre a parcela correspondente aos materiais comprovadamente integrados à obra. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Isento de custas. A presente sentença está sujeita ao reexame necessário. Após o trânsito em julgado e cumpridas as formalidades legais, ou decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para o reexame necessário. Na hipótese de oposição de embargos de declaração, INTIME-SE a parte contrária para manifestação, no prazo de 5 (cinco) dias, na forma do art. 1.023, §2º do CPC. Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo a quo (art. 1.010, CPC), sem nova conclusão, INTIME-SE a parte contrária, caso possua advogado, para oferecer resposta, no prazo de 15 (quinze) dias. Em havendo recurso adesivo, também deve ser intimada a parte contrária para oferecer contrarrazões. Após, REMETAM-SE os autos à Superior Instância, para apreciação do recurso de apelação. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, não havendo requerimentos pendentes, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Diligencie-se com as formalidades legais. BAIXO GUANDU/ES, data da assinatura eletrônica. EDUARDO GERALDO DE MATOS Juiz de Direito Ofício DM: 0505/2026