Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM DECISÃO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008115-90.2014.8.08.0011
Trata-se de recursos extraordinário (id. 15069328, Vol. 2, p. 269/282) e especial (id. 15069328, Vol. 2, p. 249/263) interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com esteio, respectivamente, nos artigos 102, inciso III, alínea "a", e 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o acórdão (id. 15069328, Vol. 2, p. 210/211) da Primeira Câmara Cível, assim ementado: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. TITULARIDADE DO MUNICÍPIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. Em que pese as alegações recursais, a atividade-fim desempenhada pela empresa agravada é de industrialização por encomenda, cuja prestação do serviço, extingue, por si só, o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), conduzindo, portanto, na incidência do ISS, especialmente porque o contratante recebe o insumo industrializado, com vias de sua comercialização e, por conseguinte, se tornando o responsável tributário pelo ICMS. 3. Recurso desprovido. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos (id. 15069328, Vol. 2, p. 241/242). Em suas razões recursais, o recorrente aduz, com relação ao recurso extraordinário, violação aos artigos 155, inciso II, § 2º, inciso IX, alínea “b”, da Constituição Federal, e quanto ao recurso especial, contrariedade ao artigo 2º, incisos IV e V, da Lei Complementar nº 87/96, sob o argumento de incidência de ICMS na atividade de industrialização por encomendas de mármores e granitos. Contrarrazões apresentadas no id. 15069328, Vol. 2, p. 290/311 e 312/323). Por meio da decisão de id. 16227000, foi determinado o retorno dos autos ao órgão julgador, para observância do procedimento previsto no artigo 1.030, II, do CPC, diante da aparente contrariedade do acórdão com o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos RE 882.461/MG (Tema 816). Ao reexaminar a questão, em que pese ter externado a realização de juízo negativo de retratação, a Primeira Câmara Cível modificou completamente a conclusão do aresto originário, passando a afirmar que no “caso concreto, foi afastada a incidência do ISS”, nos termos do acórdão (id. 17129546) a seguir: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SUBITEM 14.05 DA LISTA DA LC Nº 116/2003. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS. TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. ACÓRDÃO MANTIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu a competência tributária do Município de Cachoeiro de Itapemirim para exigir ISSQN sobre serviço de industrialização por encomenda, afastando a incidência de ICMS. Interpostos recursos especial e extraordinário, o Desembargador Vice-Presidente determinou a aplicação do art. 1.030, II, do CPC, para eventual retratação, em razão do julgamento do Tema 816/STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber se incide ICMS ou ISSQN na operação de industrialização por encomenda. Discute-se: (i) se a atividade realizada configura prestação de serviço sujeita ao ISSQN, conforme definido em lei complementar; e (ii) se, à luz do Tema 816/STF, haveria necessidade de retratação para adequar o acórdão à tese fixada. III. RAZÕES DE DECIDIR A tese firmada no Tema 816/STF estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações destinadas à comercialização ou industrialização. No caso concreto, foi afastada a incidência do ISS, em decisão desfavorável ao Estado, razão pela qual o acórdão já se encontra em conformidade com a tese firmada. Inexistência de fundamentos que justifiquem retratação do julgado. Juízo de retratação negativo mantido. IV. DISPOSITIVO E TESE Juízo de retratação negativo. Manutenção do acórdão anteriormente proferido. Tese de julgamento: “1. É indevida a retratação de acórdão que já se encontra em conformidade com a tese fixada no Tema 816 do STF. 2. A atividade de industrialização por encomenda não se submete à incidência do ISS, quando destinada à comercialização ou industrialização.” Nesse diapasão, denota-se que o sobredito acórdão reformulou o entendimento anterior no tocante à incidência do ISS para acolher, em sua integralidade, a tese sustentada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Diante disso, os recursos especial e extraordinário perderam o objeto, restando flagrantemente prejudicados.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, INADMITO os recursos do Estado do Espírito Santo, porquanto prejudicados. Ressalte-se que a parte da decisão que inadmitiu o recurso especial desafia apenas o agravo em recurso especial (previsto no art. 1.042 do CPC), enquanto a parte que inadmitiu o recurso extraordinário deve ser impugnada somente pelo agravo em recurso extraordinário (art. 1.042 do CPC), conforme o art. 1.030, § 1º, do CPC. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Vitória, data e assinatura certificados digitalmente. FERNANDO ZARDINI ANTONIO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES