Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EXEQUENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
EXECUTADO: CAPIXABA UTILIDADES DO LAR LTDA, DOMINGOS SAVIO CORDEIRO ALVES 0016783-75.2015.8.08.0347 D E C I S Ã O PROCESSO INSPECIONADO 2026 DOMINGOS SAVIO CORDEIRO ALVES, devidamente qualificado nos autos, apresentou EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, alegando, em síntese: O cabimento do incidente para tratar de matérias de ordem pública; A nulidade da execução fiscal por cerceamento de defesa na seara administrativa, uma vez que não foi regularmente intimado no Processo Administrativo Tributário (PAT) que originou a Certidão de Dívida Ativa (CDA); Que sua responsabilidade, nos termos do art. 135 do CTN, não pode ser presumida apenas pela inclusão de seu nome na CDA sem a devida apuração de atos ilícitos em contraditório administrativo. Requereu a procedência da exceção para ser excluído do polo passivo da execução. Intimado, o Estado do Espírito Santo impugnou a exceção sustentando: A inadmissibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade, conforme o Tema Repetitivo nº 108 do STJ; Que, constando o nome do sócio na CDA, o ônus da prova da inexistência de responsabilidade recai sobre o executado; A desnecessidade de prévio procedimento administrativo por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação (ICMS), nos termos da Súmula 436 do STJ. É o relatório. Decido. A Exceção de Pré-Executividade é admitida pela doutrina e jurisprudência como meio de defesa do executado para arguir matérias de ordem pública, como condições da ação e pressupostos processuais, desde que não demandem dilação probatória. Esse entendimento está consolidado na Súmula nº 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." No caso em tela, a análise da ilegitimidade passiva do sócio, baseada na ausência de sua notificação no processo administrativo, é matéria passível de apreciação por este meio, uma vez que os elementos necessários constam nos autos. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – CERCEAMENTO DE DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA Conforme entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência, a ausência de intimação do sócio para conhecimento do teor do processo administrativo e sua posterior inclusão automática na CDA unicamente em virtude do inadimplemento da dívida por parte da pessoa jurídica é ilegal e afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, entendimento este inclusive extraído do preceito sumular do de nº 430 do STJ. Sabe-se que nas hipóteses em que o nome do sócio consta na CDA, é ônus do mesmo em comprovar que não incorreu nas hipóteses do artigo 135 do CTN de modo a afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário, conforme precedente do STJ em representativo de controvérsia (RESP n. 1.104.900/ES). Entretanto, conforme entendimento adotado por este Magistrado e que vem prevalecendo na Jurisprudência pátria, tal entendimento só se aplica nos casos em que houve um prévio procedimento administrativo em que houve pleno respeito aos princípios constitucionais. É dizer, havendo irregularidade quanto à intimação dos sócios no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova. Neste sentido, curial mencionar as lições de James Marins na obra Direito Processual Tributário Brasileiro, em que afirma: “A CDA deve refletir de forma idônea o que se apurou no procedimento administrativo (…) O título executivo para ser válido, leia-se gerar presunção de liquidez e certeza, deve espelhar fielmente o que se apurou no procedimento administrativo – que a seu turno deve ter sido realizado em absoluta adstrição à lei, material, formal e, em certos casos, processual – sob pena de ineficácia da execução e nulidade do título. Se não for regular o procedimento administrativo não haverá presunção de certeza impossibilitando qualquer pretensão executória por parte do Fisco”. (2017, p. 748/749). A propósito, destacam-se as pertinentes decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, senão vejamos: QUARTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0018046-74.2017.8.08.0347
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: JOÃO BARROS DE SÁ RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). NOME DO SÓCIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Deve o Estado, para legitimar a inclusão do nome do sócio na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal. 2. O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente posicionamento, assentou que nas hipóteses de reconhecimento de ilegitimidade ad causam de um dos sócios, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, porquanto não há como estimar proveito econômico algum, nos termos do já mencionado § 8º, do art. 85/CPC. 3. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (Data: 28/Feb/2023 - Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas - Número: 0018046-74.2017.8.08.0347 - Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL) AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO SÓCIO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PREVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO. HONORÁRIOS DEVIDOS. 1. O CTN ao tratar da responsabilidade prevista no art. 135, inc. III, estabelece que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas serão responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto social. 2. Ao tratar do tema o c. STJ firmou entendimento de que o mero inadimplemento de tributo por parte da pessoa jurídica não gera responsabilidade para os sócios com poder de gerência. Essa é a orientação constante do enunciado de súmula nº 430 do STJ. 3. No caso, segundo se infere dos documentos juntados, somente a pessoa jurídica foi notificada acerca do processo administrativo fiscal, inexistindo evidencias de intimação do sócio. Logo, não sendo oportunizada a defesa do sócio mediante o devido processo administrativo fiscal, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do mesmo para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da execução fiscal. 4. Por derradeiro, não constitui demasia consignar que já se encontra pacificado neste Sodalício que a exceção de pré-executividade utilizada pelo agravante é adequada para a análise da questão da ilegitimidade sub examine, eis que não dependeu de dilação probatória, sendo assente que em situações excepcionais como essa, quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, a prova da ilegitimidade do sócio pode ser realizada por meio da referida via. 5. Segundo a orientação do c. STJ, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais quando o acolhimento da exceção de pré-executividade resultar na exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, o que ocorreu no caso dos autos. Nessa hipótese, a verba honorária deverá ser fixada por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional 6. Recurso provido.(Data: 23/May/2023 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 5004690-22.2022.8.08.0000 - Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO) Assim, deveria o Estado, para legitimar a inclusão do nome do sócio na CDA, instaurar prévio processo administrativo, sem o qual reputa-se, sim, indevida a formação da CDA, exsurgindo, por conseguinte, a ilegitimidade do sócio para diretamente figurar no polo passivo da Execução Fiscal. Como é consabido, no presente feito,
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499
trata-se de imposto (ICMS) – sujeito a lançamento por homologação - devidamente declarado e não pago pelo contribuinte. Acerca do lançamento por homologação, dispõe o art. 150 do CTN que: “O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. Vale ressaltar também o entendimento doutrinário sobre o lançamento por homologação: “Lançamento por homologação. É a modalidade que se caracteriza pela determinação legal de que o próprio sujeito passivo verifique a ocorrência do fato gerador, calcule o montante devido e efetue o pagamento no prazo, cabendo ao sujeito ativo apenas a conferência da apuração e do pagamento já realizados. No lançamento por homologação, pois, em verdade é o contribuinte que apura e paga o tributo, cabendo ao Fisco simplesmente chancelar tal apuração, quando a entenda correta, mediante homologação expressa ou tácita. Nenhum ato do Fisco, pois, se faz necessário. (...) A legislação brasileira utiliza-se largamente ao lançamento por homologação. Grande parte dos tributos (imposto e contribuições sociais principalmente) segue tal sistemática. É o caso, e.g., do ICMS, do IPI, do IR, do ISS, da COFINS, do PIS, da CSL e da contribuição previdenciária. (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 1004/1005). Nesta mesma esteira de entendimento, Hugo de Brito Machado salienta que o lançamento por homologação é: “feito quando aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no que concerne à sua determinação. Opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da determinação feita pelo sujeito passivo, expressamente a homologa (CTN, art. 150).” (MACHADO, Hugo de Brito, 26ª ed, p.185). Tal raciocínio decorre pelo fato de que a declaração emitida faz constar apenas a figura do contribuinte, notadamente a pessoa jurídica a qual realiza uma das hipóteses de incidência do tributo a fim de, posteriormente, ensejar o nascimento da norma individual e concreta, após a homologação da declaração outrora emitida. Logo, cabe à Fazenda no âmbito extrajudicial notificar o contribuinte para proceder o pagamento, bem como para apresentar defesa no procedimento administrativo, vez que o débito foi declarado pela própria contribuinte/responsável, fato este crucial para presumir que assumiram o ônus de pagar devidamente o crédito fiscal, ou seja, sem necessidade de qualquer notificação. Deste modo, para que o crédito tributário seja considerado definitivamente constituído basta o mero inadimplemento da obrigação tributária declarada pelo contribuinte, sem a necessidade de constituição formal do débito pelo Fisco apenas com relação ao mesmo. Destarte, entendo que, caso o fisco pretenda redirecionar a cobrança do débito eventualmente declarado e não pago pelo contribuinte – pessoa jurídica – deve, indubitavelmente, intimar o sócio gerente, pessoa física, para, individualmente, exercer sua defesa na esfera administrativa, em homenagem aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do due process of law. Pois bem, do cotejo dos autos, observo que a cópia do processo administrativo anexado aos autos em eventos 112.2/112.6, deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome do sócio excipiente na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo. Observa-se que não houve a distinção entre contribuinte e responsável tributário, não sendo possível imputar ao sócio/pessoa física a responsabilidade tributária de maneira discricionária, isso porque a dívida originária não foi constituída em desfavor de ambas pessoas (física e jurídica), figurando como contribuinte somente a pessoa jurídica. Nesse diapasão, caso pretendesse imputar responsabilidade ao sócio gerente da contribuinte, o ente público deveria intimá-lo para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa. Vejamos os ensinamentos do renomado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o devido processo legal e ampla defesa: “Os referidos princípios, da mais extrema importância - e que viemos a incluir nesta relação advertência de Weida Zancaner -, consistem, de um lado, como estabelece o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, em que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e, de outro, na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Estão aí consagrados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e ampla defesa, no que se inclui o direito de recorrer das decisões tomadas. Ou seja: a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados versículos constitucionais”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. 25ª Edição, Malheiros Editores, 2008, p. 115). É cediço que a notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo. Nesse sentido a lição de Leandro Paulsen: "A notificação ao sujeito passivo é condição para que o lançamento tenha eficácia.
Trata-se de providência que aperfeiçoa o lançamento, demarcando, pois, a constituição do crédito que, assim, passa a ser exigível do contribuinte - que é instado a pagar e, se não o fizer nem apresentar impugnação, poderá sujeitar-se à execução compulsória através de Execução Fiscal - e oponível a ele - que não mais terá direito a certidão negativa de débitos em sentido estrito. A notificação está para o lançamento como a publicação está para a Lei, sendo que para esta o Mi. Ilmar Galvão, no RE 222.241/CE, ressalta que: 'Com a publicação fixa-se a existência para a lei e identifica-se a sua vigência...' (...)" (Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 1076). Por tais motivos, entendo que o Estado infringiu regra constitucional, não oportunizando a defesa plena do sócio excipiente no processo administrativo tributário. A certidão de dívida ativa goza de presunção iuris tantum, ou seja, somente será desconstituída mediante provas robustas, e as provas documentais produzidas nestes autos são suficientes para a formação do meu convencimento sobre o cerceamento de defesa do sócio DOMINGOS SAVIO CORDEIRO ALVES na seara administrativa, gerando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação fiscal. Vale ressaltar que o Fisco, antes da constituição e formalização do título executivo, deve oportunizar a defesa dos contribuintes/responsáveis, não podendo incluir o nome do sócio/acionista na CDA através de um ato discricionário da Administração, pois, o art. 135 do CTN é expresso quanto à responsabilidade tributária, e a conduta contrária do Fisco afronta os princípios da ampla defesa e contraditório garantidos pela Carta Magna. Transcrevo parte do art. 135 do CTN, como forma de exemplificar meus fundamentos: São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (grifamos): (...) III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Assim, a inclusão dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas no polo passivo da execução fiscal sem a apuração de sua responsabilidade é um ato ilegal, contrapondo os princípios norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), principalmente no tocante à moralidade dos atos praticados pelos agentes públicos. Destaco os dizeres do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho sobre o assunto: A Constituição referiu-se expressamente ao princípio da moralidade no art. 37, caput. Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato é que aquele está normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará também o princípio da impessoalidade, requisito, em última análise, da legalidade da conduta administrativa. (CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2011. p. 20). Sobre a hipótese no art. 135, III, do CTN, leciona o autor Hugo de Brito Machado: “... a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isso a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários desta.” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21ª ed. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 139). No caso em comento, os documentos anexados aos autos demonstram que o débito tributário foi lançado sem qualquer apuração da responsabilidade tributária do sócio gerentes/diretores/administradores, devendo ser aplicada a Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. Por fim, destaco que o próprio Exequente já reconheceu a nulidade da formação do crédito em relação a outro corréu em situação análoga, o que corrobora a procedência da insurgência de DOMINGOS SÁVIO CORDEIRO ALVES.
Ante o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apresentada por DOMINGOS SAVIO CORDEIRO ALVES para: RECONHECER a ilegitimidade passiva do Excipiente e determinar sua EXCLUSÃO do polo passivo da presente Execução Fiscal; CONDENAR o Excepto em honorários advocatícios, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência, no percentual mínimo sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, do CPC. Quanto ao percentual, estabeleço: 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (valor da CDA atualizada) até 200 salários-mínimos; 8% (oito por cento) sobre a faixa subsequente, se houver; 5% (cinco por cento) na faixa subsequente, se houver. Proceda-se à exclusão do sócio excipiente do cadastro de registro e distribuição. Intimem-se as partes desta decisão, devendo o Exequente apresentar as CDAs averbadas com a exclusão do nome de DOMINGOS SAVIO CORDEIRO ALVES. Posteriormente, o Exequente deverá requerer o que de direito para o prosseguimento da execução em face da devedora remanescente, sob pena de suspensão (Art. 40, Lei 6.830/80). Vitória, 29 de janeiro de 2026. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz De Direito llr