Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: RITA DE CASSIA AGOSTINI RIBEIRO MACHADO PERITO: LAURO MURILLO MARTINS
REQUERIDO: MUNICIPIO DE CARIACICA Advogados do(a)
REQUERENTE: JOAO LUIZ CASTELLO LOPES RIBEIRO FILHO - ES15537, VITOR GONCALVES MACHADO - ES16238, SENTENÇA
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua São João Batista, s/nº, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465682 PROCESSO Nº 0021907-79.2012.8.08.0012 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de pedido de RITA DE CÁSSIA AGOSTINI CASTELLO LOPES RIBEIRO, devidamente qualificada nos autos, em face do MUNICÍPIO DE CARIACICA. Relata a requerente ter mantido vínculo laboral com o ente municipal, na função de Enfermeira, mediante sucessivas contratações temporárias iniciadas em 02 de janeiro de 2007 e findas em agosto de 2010. Sustenta que a natureza dessas renovações, que perduraram por quase quatro anos, transbordou o caráter de excepcionalidade exigido pela Constituição Federal, configurando burla ao concurso público. Em razão disso, pleiteia a declaração de nulidade dos contratos com a condenação do Município ao pagamento de FGTS e multa, férias não gozadas acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, indenização por danos morais e adicional de insalubridade em grau máximo (40%), alegando exposição a riscos biológicos no Centro de Referência DST/AIDS. Eis os pedidos formulados: Julgar a presente ação declarando nulo o contrato de trabalho firmado entra as partes, condenando ao requerido aos pagamentos dos valores devidos até o limite do juizado especial de acordo com a tabela em anexo e com juros de mora e correção monetária na forma da leis e desde já renuncio aos valores excedentes ao teto do juizado especial: a) Remuneração correspondente aos períodos de férias não gozadas; b) Remuneração correspondente ao período proporcional de férias; c) Aviso Prévio;d) FGTS e sua multa como preceitua a súmula 363 do TST; e) Declarar o grau máximo de insalubridade prevista em lei, condenando a pagaras diferenças retroativamente ao primeiro contrato assinado pelas partes; f) Indenização a título de dano moral por não concessão de férias à requerente por reiterados períodos; IV - Atribuir o grau de insalubridade de 40% (quarenta por cento) no local de trabalho de, quais sejam (Centro de Referência DST/AIDS e Policlínica de Cariacica);V - Admitir todos os meios de provas permitidas em direito, principalmente pelas provas documentais anexas, prova testemunhal, prova pericial, pelo depoimento pessoal do requerido, sob pena de confissão; VI - Determinar ao Requerido juntar a comprovação da concessão das férias e os respectivos pagamentos. O Município de Cariacica, em contestação, arguiu a prejudicial de prescrição e, no mérito, defendeu a legalidade das contratações sob a égide do regime jurídico-administrativo, negando a existência de direito a verbas tipicamente celetistas. A autora não estava exposta a agentes nocivos à saúde, acima da tolerância e do tempo fixadas em norma legal especifica. Sustentou que a Municipalidade fornece o devido equipamento de proteção individual, realizando inclusive fiscalização diária do uso efetivo destes equipamentos pelos seus servidores. Sustentou ainda a improcedência do adicional de insalubridade pela ausência de provas do risco e fornecimento de EPIs. Sustentou que ainda que a contratação da autora não se enquadre em nenhuma das hipóteses de excepcional interesse público, ou até mesmo o fato de ter extrapolado o prazo máximo permitido por lei para duração do contrato temporário, o que revela hipótese de nulidade, mesmo assim não se pode conferir ao ajuste uma alteração automática para o regime trabalhista, sob a égide da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT. É certo afirmar que o pagamento do FGTS, da multa rescisória de 40% (quarenta por cento) - não é devido, considerando que o art. 39, § 3° da Constituição Federal não estendeu expressamente esses direitos sociais do trabalhador aos servidores públicos,verbas originariamente devidas ao trabalhador celetista quando tivesse rescindido, imotivadamente, o seu contrato de trabalho, não serão as mesmas quando a dispensa e/ou exoneração advém de contrato regido pelo Direito Público (Administrativo), tal como se verifica na espécie. Diante da natureza do contrato celebrado entre as partes, que impõe a prevalência e indisponibilidade do interesse público, afasta-se a aplicação da CLT à sua regência. Assim, por todos esses fundamentos, e ainda sob pena de violação do artigo 5°, II e 37, II e §2°. Houve réplica. O feito seguiu com a produção de provas, incluindo a designação de perícia técnica para aferição da insalubridade. No curso da instrução, foi deferida a produção de prova pericial, com o objetivo de aferir as condições de trabalho da autora no período compreendido entre 2007 e 2010. O laudo pericial focou na análise qualitativa e quantitativa dos agentes de risco no local de trabalho. Além disso, o perito analisou se a atividade de enfermeira, naquele ambiente específico, implicava contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento, o que justificaria o grau máximo conforme a NR-15 da Portaria 3.214/78. A partes reiteraram seus pedidos. Vieram os autos conclusos. É o relatorio. Decido. 1-DAS QUESTÕES PROCESSUAIS A requerente postulou a assistencia judiciária gratuita. Intimada para comprovar os requisitos para obtenção do benefício, apresentou-os em petição que não fora apreciada. O requerente não precisa ser de extrema pobreza para merecer o amparo. Caso contrário, nenhum trabalhador poderia julgar-se no direito a tal assistência. Defiro o pedido formulado. A Prescrição Quinquenal ab initio, no que tange à prescrição, impõe-se o reconhecimento de que, em se tratando de pretensão deduzida contra a Fazenda Pública, o prazo prescricional é regido pelo Decreto nº 20.910/32. Diferentemente das relações privadas, o prazo é de 5 (cinco) anos. Considerando que a ação foi protocolada em 10/08/2012, encontram-se fulminadas pela prescrição todas as parcelas anteriores a 10/08/2007. 2-DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA A controvérsia central gira em torno da natureza jurídica do vínculo estabelecido. A documentação coligida, especialmente as fichas financeiras e contratos, evidencia que a autora foi mantida em serviço por períodos que excederam o limite da transitoriedade. A contratação temporária, prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, exige o preenchimento cumulativo de três requisitos: previsão em lei, tempo determinado e necessidade temporária de excepcional interesse público. Ao renovar sucessivamente o pacto, a Administração Municipal desnatura o instituto, utilizando-o para suprir demanda permanente de pessoal de saúde, o que deveria ser sanado via concurso público conforme art. 37, II, CF. Tal prática configura nulidade insanável por vício de inconstitucionalidade. No entanto, a declaração de nulidade de contrato com a Administração não opera os mesmos efeitos do direito privado. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.478 (Tema 191) e do RE 705.140 (Tema 308), em sede de repercussão geral, consolidou o entendimento de que a nulidade de contrato por ausência de concurso público dá ao trabalhador apenas o direito ao saldo de salários e ao levantamento dos depósitos do FGTS. Ao julgar o Tema 916, fixou a seguinte tese: "A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizado em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da CF, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários e do levantamento dos depósitos efetuados no FGTS". A ratio decidendi reside em não permitir o enriquecimento ilícito do Estado, que usufruiu da força de trabalho, mas sem equiparar o contrato nulo ao do servidor regido integralmente pela CLT. Diante destas circunstâncias, impõe-se o pagamento de verbas trabalhistas e recolhimento de FGTS durante todo o período laboral, não prescritos, uma vez que a nulidade decorreu de ato omissivo da própria Administração em realizar o certame. Contudo, por se tratar de regime administrativo e não celetista puro, são indevidos o aviso prévio e a multa de 40% sobre o FGTS, verbas estritamente privadas e incompatíveis com a natureza da lide. Relativamente às férias e ao terço constitucional, deve-se observar a evolução jurisprudencial. NAS POUCAS FICHAS FINANCEIRAS acostadas á inicial não há pagametno da rubrica de férias ou 1/3 de férias, mas eventuais valores que no cumprimento de sentença forem comprovadamente pagos, devem ser excluídos do cálculo. O STF, no Tema 551, fixou que servidores contratados temporariamente fazem jus aos direitos sociais previstos no art. 7º, XVII, da Constituição Federal, independentemente da nulidade do contrato. O gozo de férias é garantia de higiene mental e física do trabalhador, de aplicabilidade imediata. Pela análise dos autos e ausência de prova de fruição ou pagamento indenizado integral pelo Município, a condenação neste ponto é imperativa, sob pena de locupletamento indevido do erário, devendo ser deduzidos eventuais pagamentos que forem comprovados em cumprimento de sentença. Quanto aos demais consectários do contrato de trabalho regido pela CLT, o pedido é improcedente. A nulidade de um contrato administrativo não o converte em contrato de trabalho regido pela CLT. 2-DO ADICIONAL DE INSALUBRIDAE Quanto ao adicional de insalubridade, a autora alega que recebia a rubrica no percentual mínimo e que tem direito ao grau máximo (40%). Sustenta que requisitou através do requerimento administrativo anexo a incidência de insalubridade sobre sua remuneração, tendo em vista que trabalhava no Centro de Referência de DST/AIDS, realizando para tanto atendimentos em cidadãs portadoras ou não das doenças sexualmente transmissíveis. Entretanto, não recebeu o benefício da insalubridade previsto em lei ou quando pago, este fora recebido em percentual mínimo, quando deveria ser em grau máximo, por conta da exposição da saúde do agente à riscos, inclusive sendo exposto a doença incurável como por exemplo AIDS. Para que haja a majoração ou reconhecimento de diferenças, a prova técnica pericial é o instrumento indispensável para aferir se as atividades de enfermeira no setor de DST/AIDS enquadram-se nos anexos da NR-15 da Portaria 3.214/78. Ao proceder a diligência, o Sr. Perito vistoriou o local de trabalho da requerente e declarou que "a Requerente fica exposta aos agentes por via cutânea e aérea diretamente, sendo que a Requerente não trabalhou permanentemente com objetos que ficam em unidades de isolamento ou em leitos em outras unidades. No enquadramento pela NR-15 anexo 14, Orientação Normativa Nº 6, DE 18 DE MARÇO DE 2013, e pela Orientação Normativa nº 04 de 14/02/2017 SEGRT/MP o percentual de grau máximo só deve ser concedido a trabalhadores que tenham contato permanente com paciente em isolamento, ou objetos de seu uso, por doenças infecto-contagiosas, cuja transmissão dos agentes faz-se exclusivamente, ou em parte, por mecanismos aéreos, tal como pelo contato com gotículas oronasais, o que não é o caso da Requerente, por sua vez, esse perito entende que a Requerente tem direito ao percentual médio por realizar trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em ambulatórios e similares, ou objetos de seu uso. " Afirmou o Sr. Perito que a requerente não manuseava objeto que necessitavam de esterilização, os objetos perfurocortantes utilizados pela requerente eram do tipo descarte e que talvez, a requerente realizasse atendimento de pacientes com doenças infectocontagiosas como tuberculose e hanseníase, visto que atendia pessoas acometidas com DST-AIDS e essas poderiam estarem acometidas com os mais diversos tipos de doenças contágio infecciosas, além do HIV, motivo pelo qual entendeu o perito entende que a Requerente tem direito ao percentual médio por realizar trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em ambulatórios e similares, ou objetos de seu uso. O perito analisou a atividade de enfermeira, naquele ambiente específico e chegou á seguinte CONCLUSÃO: "Pelo exposto no laudo, nos autos, nas informações coletadas com a Requerente, email, documentos e no enquadramento do risco biológico nesse laudo, na fundamentação legal, principalmente na Norma regulamentadora NR-15, anexo n° 14, ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 6, de 18 de MARÇO de 2013, Orientação Normativa nº 04 de 14/02/2017 SEGRT/MP, esse perito conclui que a Requerente estava exposta a riscos biológicos durante todo período avaliado e tem direito a percepção de um adicional de grau médio de 20% com base no Artigo 5 da ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 6, DE 18 DE MARÇO DE 2013." Ao ser questionado sobre quais os equipamentos e a metodologia utilizados para aferição da insalubridade, e quais os fundamentos técnicos em que se baseia o laudo para afastar a proteção e a neutralização dos agentes insalubres garantidas pelos equipamentos de proteção individual, visto que a requerente utilizava epi, respondeu que a metodologia foi visual de um dos locais de trabalho, leitura dos autos e na entrevista durante a diligência, fundamenta na exposição e manuseio da requerente a objetos perfuro cortantes, e em especial a agulhas das seringas utilizadas na coleta de sangue. Desta forma, o percentual de insalubridade devido á requerente é de 20(vinte) por cento, diante da conclusão da prova técnica pericial. As fichas financeiras juntadas na inicial demonstram que o Município já efetuava o pagamento de insalubridade sob a rubrica VERBA 19 mas não indica se era referente a 10%, 20% ou 40%. Eventual diferença deverá ser apurada no cumprimento de sentença. 3- DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Quanto ao pleito de danos morais, a requerente sustenta que a precariedade do vínculo e a ausência de direitos trabalhistas básicos geraram abalo psicológico. Contudo, a jurisprudência pátria, especialmente em casos de nulidade de contrato administrativo, entende que o descumprimento de deveres pecuniários ou a irregularidade na contratação, por si sós, configuram mero dissabor ou dano patrimonial, não atingindo os direitos da personalidade. Não houve prova de situações vexatórias, assédio ou lesão à honra que extrapolassem a esfera do prejuízo financeiro. Assim, o pedido de danos morais deve ser indeferido. 4-DISPOSITIVO
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para, em primeiro plano, declarar a nulidade dos contratos administrativos firmados entre as partes ante a ausência de caráter temporário e excepcional. Em decorrência dessa nulidade, CONDENO o Município de Cariacica ao pagamento: (a) das diferenças do adicional de insalubridade para o grau MÉDIO (20%) sobre o salário mínimo, durante todo o período laboral, com dedução dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo título; (b) dos depósitos de FGTS relativos ao período de 10/08/2007 a agosto de 2010; e (c) das férias não gozadas, acrescidas do terço constitucional, observada a prescrição quinquenal. Sobre tais valores deverão incidir correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com as alterações legislativas subsequentes. Por outro lado, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de verbas rescisórias (de aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS) e o pedido de indenização por danos morais. Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de custas pro-rata e honorários advocatícios, os quais, com fulcro no art. 85, §§ 3º e 14, do CPC, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, vedada a compensação, isento, contudo a requerente, ante o beneficio da assistencia judiciaraia gratuita e ressalvada a isenção de custas de que goza o Município. Certifique se o pagamento do perito fora realizado. Caso contrário, providencie-se com URGENCIA. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. majoração do adicional de insalubridade, Cariacica/ES, data da assinatura eletrônica. AURICÉLIA OLIVEIRA DE LIMA PÁSSARO Juíza de Direito