Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
EXECUTADO: EXITO SOFT & HARD LTDA - ME, GILBERTO AMADO MASSINI DECISÃO Visto em inspeção.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265797 PROCESSO Nº 0019419-28.2010.8.08.0011 EXECUÇÃO FISCAL (1116)
Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por Êxito Soft e Hard Ltda e Gilberto Amado Massini no âmbito de ação de execução fiscal movida pelo Estado do Espírito Santo. Os excipientes fundamentam o cabimento da medida na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, sustentando que as matérias arguíveis são de ordem pública e prescindem de dilação probatória, uma vez que não houve garantia do juízo por penhora para a oposição de embargos. Na causa de pedir, os excipientes alegam preliminarmente a ausência de capacidade postulatória e a ilegitimidade passiva do sócio Gilberto Amado Massini. Argumentam que a ordem de serviço que autorizou a atuação do procurador estadual limitava-se à pessoa jurídica, não havendo habilitação para demandar contra a pessoa física. Sustentam ainda que não houve a instauração de processo administrativo para apurar a responsabilidade tributária prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional, de modo que a inclusão do sócio na certidão de dívida ativa violaria o devido processo legal e a distinção patrimonial prevista no Código Civil. No mérito, os excipientes defendem a ocorrência da prescrição intercorrente com base no artigo 40 da Lei de Execução Fiscal e na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Afirmam que o exequente tomou ciência da inexistência de bens penhoráveis em outubro de 2011 e que, desde então, transcorreram o prazo de suspensão de um ano e o prazo prescricional quinquenal sem que houvesse a efetiva constrição de bens capaz de interromper o lapso temporal. Argumentam que, em razão da extinção do crédito pela prescrição, o título executivo carece de exigibilidade e a execução deve ser declarada nula. A peça também aborda a impenhorabilidade de imóvel objeto de pretensão de constrição pelo exequente, alegando tratar-se de bem de família protegido pela Lei 8.009/90 e ressaltando a proteção ao terceiro de boa-fé que adquiriu o bem. Adicionalmente, sustentam a existência de dano moral presumido em decorrência do ajuizamento indevido contra o sócio, pleiteando a reparação civil com base na responsabilidade objetiva do Estado e na configuração do ato ilícito. Os pedidos formulados na exceção compreendem o recebimento do incidente com a intimação da parte contrária e o reconhecimento do vício de forma e da ilegitimidade passiva para excluir o excipiente do polo passivo. Requerem a condenação do exequente ao pagamento de compensação por danos morais sob a ótica do dano in re ipsa. Por fim, pleiteiam o reconhecimento da prescrição intercorrente para extinguir o crédito tributário, com o consequente arquivamento do feito e a condenação do excepto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. O Estado do Espírito Santo argumenta que a exceção de pré-executividade não deve prosperar porque as alegações de ilegitimidade passiva e responsabilidade tributária demandam dilação probatória, o que é vedado nessa via processual estreita. Sustenta que a matéria deveria ser discutida em embargos à execução, especialmente porque o nome do sócio consta na Certidão de Dívida Ativa, o que gera uma presunção de legitimidade que transfere ao executado o ônus de provar a inexistência de sua responsabilidade. A a ocorrência de preclusão consumativa e pro judicato, uma vez que o sócio foi citado há treze anos e, durante todo esse período, não questionou sua legitimidade. Pelo contrário, o Estado aponta que o excipiente praticou atos que confirmam sua aceitação como parte no processo, como a oferta de bens à penhora e o pedido de remessa dos autos à Contadoria para fins de parcelamento do débito. O Estado afirma que o executado apenas se manifestou após a penhora de um imóvel que teria sido alienado em fraude à execução. Quanto à capacidade postulatória, o Estado rebate a tese de vício na representação judicial, afirmando que a Procuradoria Geral do Estado detém mandato por força constitucional e legal. Esclarece que o procurador que assina a inicial é representante legítimo para atuar contra a empresa e seus sócios, independentemente do teor de ordens de serviço internas, que não se sobrepõem às competências do cargo. No que diz respeito à responsabilidade tributária, o Estado defende que houve dissolução irregular da empresa, evidenciada pela baixa ex officio e pela situação de não habilitada perante o fisco estadual. Argumenta que, como a sociedade encerrou atividades sem comunicar o endereço ou pagar os tributos, o redirecionamento contra o sócio administrador é legítimo, nos termos da lei e da jurisprudência sumulada dos tribunais superiores. Sobre a prescrição intercorrente, o Estado nega sua ocorrência apresentando uma cronologia de diligências ininterruptas. Destaca que o processo foi impulsionado com pedidos de penhora eletrônica, consultas aos sistemas Renajud e Infojud, além de requisições de informações à Receita Federal que culminaram na localização do imóvel penhorado. Ressalta ainda que o prazo prescricional foi suspenso pelo pedido de parcelamento feito pelo próprio sócio em 2015, o que interrompe qualquer contagem de inércia da Fazenda Pública. Finalmente, quanto ao pedido de danos morais, o Estado manifesta-se implicitamente pela sua improcedência ao considerar que a atuação estatal é legítima e baseada no exercício regular de um direito. Ao sustentar que o sócio é responsável pelo débito e que a execução fiscal está amparada em título dotado de presunção de veracidade, o Estado nega a existência de ato ilícito ou de dano injusto que possa dar suporte a qualquer pretensão indenizatória por parte do excipiente. É O RELATÓRIO. DECIDO. A exceção de pré-executividade é construção doutrinária e jurisprudencial admitida em casos excepcionais, para a análise de matérias de ordem pública ou vícios flagrantes do título executivo que possam ser verificados, de plano, sem a necessidade de dilação probatória, conforme consolidado na Súmula 393 do STJ. Pelas matérias alegadas pelo excipiente são híbridas, umas cognoscíveis de ofício, outras, mediante provocação, e podem ser conhecidas, no caso concreto, haja vista o que consta dos autos inclusive. SOBRE A FALTA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA (IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO) A tese não prospera, pois a Ordem de Serviço configura, apenas, norma interna da PGE/ES, destinada à organização dos seus serviços e sem efeitos processuais perante o Poder Judiciário, pois os poderes de representação do Estado, pelo seu procurador, decorrem diretamente da legislação disciplinadora das funções do seu cargo. Retire-se a ordem dos serviço dos autos e ela não fará nenhuma falta; mantenha-a, e ela não servirá de obstáculo ao exercício da representação, seja neste Processo, seja em qualquer outro. Com todo o respeito, seria absurdo que ela servisse para cercear o exercício da ação contra o responsável tributário pela dívida da excipiente. SOBRE A ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO NOME DO EXCIPIENTE NA CDA E CONSEQUENTE ILEGITIMIDADE PASSIVA Os autos do Processo Tributário Administrativo do qual resultou a CDA em execução constam dos Ids. 53533795/53533796 e vê-se deles que o excipiente, Gilberto Amado Massini, nunca foi chamado para se defender do que quer que seja. Assim, a inclusão do seu nome, no título, não vale como indicação de responsabilidade. Quanto a isso, está arruinada a presunção de certeza da CDA. A prova reclamada pelo Estado, para o reconhecimento da eiva da CDA, está nos Ids. acima referidos. Descabe a tese estatal da pertinência de redirecionamento da demanda contra o Gilberto, dada a dissolução irregular da contribuinte, pois a Execução Fiscal foi proposta, desde o início, contra ele, ocasião em que, tanto ele quanto a devedora foram encontrados. Não há como redirecionar o que já estava/está direcionado. E o fato de o excipiente ter se manifestado nos autos, em nome próprio e ou da empresa, sinalizando que pretendia pagar o débito, não o faz responsável pela dívida da sociedade por cotas de responsabilidade limitada; uma responsabilidade, em se tratando de pessoa natural, decorre da lei, do contrato ou do ato ilícito e, no caso, não há prova da existência de nenhum desses fatores. E não há preclusão quanto ao apontamento do defeito do título. Reconheço, portanto, a nulidade da Execução Fiscal contra o excipiente, a qual decorre da falta de título executivo contra a sua pessoa. Dado o reconhecimento acima, são desnecessários desates das questões da impenhorabilidade da fração imobiliária alienada pelo excipiente, no curso desta demanda, e da consequente fraude à execução, dada a obviedade de que não cabia constrição contra o seu patrimônio particular, aspecto que se projeta quanto à alienação, mantendo-a eficaz contra este Processo. SOBRE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Vê-se que houve citação válida dos executados em 06.06.2011. As pesquisas no BACENJUD foram realizadas, obtendo resultado negativo, e o Estado teve ciência em 13/04/2012 (fl. 27-verso). Requereu a realização de pesquisas no RENAJUD, as quais restaram infrutíferas (fls. 31-32). Em 27/10/2015 (f. 40), o Estado requereu buscas, via INFOJUD, o que só deferido pelo Juízo em 20/02/2020 (fl. 45), e resultou positivamente. De 13/04 a 27/10 decorreram 03 anos e 07 meses, aproximadamente. O restante do tempo decorrido, até a diligência que resultou a localização de bem, não é de responsabilidade do Excepto. Portanto, a prescrição intercorrente não se consumou. SOBRE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Em tese, posso conhecer dele se vier pela via própria. DISPOSITIVO Diante disso, julgo procedente, em parte, a Exceção de Pré-executividade, excluindo da relação processual o excipiente; julgo-a improcedente no respeitante ao mais, exceto quanto ao pedido de indenização por danos morais, do qual não conheço. Ipso facto, anulo a penhora sobre o imóvel alienado pelo Excipiente e determino o prosseguimento da Execução Fiscal contra a excipiente, ÊXITO SOFT & HARD LTDA - ME. Condeno o Estado do Espírito Santo a pagar honorários de sucumbência ao patrono do excipiente no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixados por equidade. A 4a. Secretaria Inteligente deverá anotar no Auto de Penhora o seu cancelamento e atualizar o cadastro processual conforme esta Interlocutória. CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, datada e assinada eletronicamente. João Batista Chaia Ramos Juiz de Direito