Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: CLINICA ESPECIALIZADA EM SAUDE LTDA
REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a)
REQUERENTE: DIONE DE NADAI - ES14900 PROJETO DE SENTENÇA Dispensável o relatório, “ex-vi” do art. 38 da Lei Federal nº 9.099/1995. Passo a decidir, na forma do art. 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil. MOTIVAÇÃO.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Ed. Vértice Emp. Enseada - 19º and, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574575 PROCESSO Nº 0035938-92.2017.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695)
Cuida-se de ação intitulada “Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos cumulada com Repetição de Indébito” ajuizada por Clínica Especializada em Saúde Ltda., ora Requerente, em face do Estado do Espírito Santo, ora Requerido. A Requerente alega, em epítome, que é consumidora de energia elétrica e que a tarifa de energia apresentada pela concessionária lhe impõe o recolhimento do ICMS calculado também sobre os serviços de transmissão e distribuição de energia. Afirma que a cobrança é indevida e postula o reconhecimento da irregularidade da base de cálculo e a restituição dos pagamentos a maior em dobro. Os autos foram suspensos em razão do IRDR 0013719-60.2017.8.08.0000 e não houve regular citação do Requerido. A matéria em debate foi definitivamente julgada pelo C. STJ no Tema 986 (REsp 1.163.020/RS), além do que o E. STF suspendeu os efeitos de parte da Lei Complementar 87/96. Apesar de inexistir citação do Requerido, entendo que o caso concreto se amolda perfeitamente à regra do artigo 332, II, do CPC: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; Nesse sentido, extraio da jurisprudência que: “O Código de Processo Civil autoriza o magistrado a julgar de plano e improcedente os pedidos, quando a questão estiver pacificada em súmula de tribunais superiores ou em acórdãos proferidos pelo STF ou STJ em recurso repetitivo (art. 332, incisos I e II, do CPC). A adoção dessa modalidade de julgamento, disciplinado pela lei adjetiva, não causa cerceamento do direito de acesso à jurisdição ou de defesa. Preliminar rejeitada.” (Acórdão 1278922, 07014201120208070007, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 27/8/2020, publicado no DJE: 10/9/2020.) Segundo a doutrina abalizada, Só é possível o julgamento liminar de improcedência em ‘causas que dispensem a fase instrutória’ (art. 332, caput), isto é, naqueles processos em que não haverá necessidade de produção de prova, por não haver controvérsia a respeito de questões fáticas. Além disso, é preciso que a causa se enquadre em alguma das hipóteses previstas nos quatro incisos do art. 332 ou em seu § 1º.(CÂMARA, Alexandre Freitas, O Novo Processo Civil Brasileiro. [São Paulo]: Grupo GEN, 2021)” Esta é a exata hipótese dos autos, já que não houve descrição de fato a ser apurado por meio de dilação probatória. Também não foi descrito fato passível de elucidação por prova específica, já que a Requerente se limitou a questionar a incidência do ICMS sobre a totalidade da fatura de energia elétrica. Na sessão do dia 13 de março de 2024, o Superior Tribunal de Justiça apreciou os Recursos Especiais 1692023/MT, 1699851/TO, 1734902/SP e 17349466/SP e os Embargos de Divergência 1163020/RS (Tema 986). A discussão trazida à análise diz respeito à base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica residencial, que a Requerente argumenta incidir também sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia. Após longo debate doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto, não tenho dúvidas de que a mera geração de energia elétrica não permite o consumo de energia pelo consumidor final, já que as usinas geradoras de energia em sua maioria, encontram-se distantes dos centros consumidores das grandes cidades. A energia elétrica nesse caso passa pelas redes de transmissão e de distribuição até chegar ao consumidor final. Assim, por óbvio, o custo da operação de circulação de energia elétrica entre a geração da energia elétrica até sua entrega na unidade consumidora do usuário final não se resume ao valor da geração da energia, mas compreende, também, outros custos como os relativos à transmissão e à distribuição, que são etapas deste processo. Os custos relativos à transmissão e à distribuição da energia elétrica produzida integram o preço do fornecimento da energia elétrica ao consumidor final, dado que, a par da geração, também a transmissão e a distribuição são indispensáveis à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário, que vai, então, consumi-la. Estando tais parcelas ligadas diretamente à prestação do serviço, tanto que seu custo compõe a tarifa fixada pela ANEEL, integram a base de cálculo do ICMS, já que, como dito, correspondem ao custo para a entrada da energia na unidade consumidora. A pretensão da Requerente, de exclusão da base de cálculo os custos da tarifa referentes à transmissão e à distribuição e às perdas de transformação é portanto, improcedente. A distribuidora é a responsável pelo fornecimento de energia elétrica como um todo, já que não se está diante de consumidor livre. A tarifa abrange os custos da geração, transmissão e distribuição. Não se cuida, assim, de tributar apenas o acesso às redes, mas sim de arcar com os custos da transmissão e da distribuição sem os quais não se poderia dar o consumo de energia elétrica pelo consumidor final. No caso concreto,
trata-se de consumidor cativo, conforme se lê da fatura de energia elétrica (fls.108). Entendo que a TUSD e a TUST podem integrar o cálculo do ICMS para os consumidores quando cobradas como encargo devido diretamente pelo consumidor final, tanto pelo consumidor que pode escolher seu fornecedor de energia (livre) quanto pelo consumidor que tem opção de escolhe (cativo). Isso porque a fase de transmissão e distribuição da energia não pode ser dissociada da etapa de consumo pelo usuário, compondo o custo total da operação, devendo, portanto, integrar a base de cálculo do ICMS, à luz do art. 13, inciso I, "a" da LC 87/1996. Assim, a exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS somente seria possível se o consumidor adquirisse a energia diretamente da usina, sem a utilização das redes de transmissão e de distribuição geradoras das tarifas em debate. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais 1692023/MT, 1699851/TO, 1734902/SP e 17349466/SP e dos Embargos de Divergência 1163020/RS, sob o rito do art. 1.036, do Código de Processo Civil (Tema 986), Rel. Min. Herman Benjamin, em 13 de março de 2024, assentou que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de uso do sistema de transmissão (TUST) devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) fixando a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Definida a tese do Tema 986, o Superior Tribunal de Justiça modulou seus efeitos, tendo em vista que até o julgamento do REsp 1.163.020 a sua jurisprudência era favorável aos contribuintes. Logo, em virtude de alteração de posicionamento, a tese firmada no Tema 986 ficou condicionada às seguintes hipóteses de modulação de efeitos: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. No caso concreto, a parte autora ajuizou a demanda após a data do julgamento do REsp 1.163.020 (27 de março de 2017), pelo que as exceções previstas na modulação dos efeitos não lhe aproveitam, impondo-se a improcedência do pedido, nos termos do enunciado do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça. DISPOSITIVO.
Diante do exposto, julgo LIMINARMENTE IMPROCEDENTES os pedidos. Por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, o que faço amparado no que preceituam os artigos 332, II e 487, inciso I, do Estatuto Processual Civil. Sem custas nem verba honorária (art. 55 da Lei Federal nº 9.099/1995, c/c art. 27 da Lei Federal nº 12.153/2009). Caso interposto recurso inominado, cite-se a parte recorrida (artigo 332, § 4º, parte final, CPC) para contrarrazões. Após, remetam-se os autos à Turma Recursal. Mantida a sentença e certificado o trânsito em julgado, intimem-se as partes e, após, baixe-se. Submeto à apreciação da Juíza Togada para homologação do projeto de sentença, nos termos do artigo 40 da Lei nº 9.099/95. FELIPE GUEDES STREIT Juiz Leigo SENTENÇA HOMOLOGO O PROJETO DE SENTENÇA APRESENTADO PELO JUIZ LEIGO, NA FORMA DO ART. 40 DA LEI Nº 9.099/95. SENTENÇA REGISTRADA NO SISTEMA “PJE”. PUBLIQUE-SE. INTIMEM-SE. CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO JUÍZA DE DIREITO Assinatura na data registrada no sistema.