Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: SAGRADA FAMILIA AGRICOLA E INVESTIMENTOS LTDA
REU: MUNICIPIO DE GUARAPARI SENTENÇA
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Guarapari - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente Alameda João Vieira Simões, 135, Fórum Desembargador Gregório Magno, Muquiçaba, GUARAPARI - ES - CEP: 29214-110 Telefone:(27) 31617017 PROCESSO Nº 5010452-48.2025.8.08.0021 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ajuizada por SAGRADA FAMÍLIA AGRÍCOLA E INVESTIMENTOS LTDA. em face do MUNICÍPIO DE GUARAPARI, por meio da qual pretende o reconhecimento da imunidade constitucional prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República, relativamente ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI incidente sobre a integralização de imóvel ao seu capital social, com a consequente declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes. Alega a parte autora que é sociedade empresária constituída em 31/05/2021, composta por cinco sócios, tendo por objeto social o cultivo de café e banana, a criação de bovinos para corte e a administração de bens imóveis. Sustenta que seu capital social foi integralizado mediante a incorporação de diversos bens imóveis pertencentes aos sócios, dentre os quais o lote de terreno n. 54, da quadra n. 01, integrante do loteamento denominado “Nova Guarapari – Módulo 01”, matriculado sob o n. 25.590 no Cartório de Registro Geral de Imóveis de Guarapari, operação realizada pelo valor histórico constante da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física do sócio integralizante, conforme autorizado pelo art. 23, da Lei n. 9.249/95, inexistindo qualquer formação de reserva de capital. Aduz que, em 14/12/2022, instaurou o Processo Administrativo n. 29.716/2022, objetivando o reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República, permanecendo o requerimento sem apreciação pelo município por longo período, circunstância que impediu o registro da transferência imobiliária perante o RGI. Ao final, requer a procedência dos pedidos para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária e reconhecer a imunidade constitucional incidente sobre a operação de integralização do imóvel ao capital social. A inicial veio instruída com procuração (id. 79994868), contrato social (id. 79994879), alterações contratuais (id’s. 79994895, 79994899 e 79994900), declaração de imposto de renda do sócio integralizante (id. 79996957) e cópia do processo administrativo instaurado perante o Município de Guarapari (id. 79996959). A decisão proferida no id. 82710823 recepcionou o aditamento à inicial (id. 82657990) e indeferiu o pleito de tutela de urgência. Regularmente citado, o requerido apresentou contestação (id. 95520734), por meio da qual sustenta, em síntese, que a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República não possui caráter absoluto, devendo ser interpretada em conjunto com os arts. 36 e 37, do Código Tributário Nacional, razão pela qual seria inaplicável às pessoas jurídicas cuja atividade preponderante consista na compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis. Defende que o julgamento do Tema 796 pelo Supremo Tribunal Federal não reconheceu a natureza incondicionada da imunidade, limitando-se a afastar a incidência do ITBI apenas quanto ao valor efetivamente destinado à integralização do capital social, permanecendo tributável eventual parcela excedente. Argumenta, ainda, que a jurisprudência atualmente predominante no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo prestigia a incidência do imposto sobre a diferença entre o valor declarado para integralização e o valor venal do imóvel, bem como condiciona a fruição da imunidade à inexistência de atividade preponderantemente imobiliária, matéria submetida ao julgamento do Tema 1.348, da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Aduz, por fim, que o processo administrativo instaurado pela parte autora foi arquivado sem apreciação do mérito em razão da ausência da guia de transmissão, inexistindo, portanto, omissão administrativa apta a justificar a pretensão deduzida em juízo, requerendo, ao final, a improcedência integral dos pedidos. A requerente apresentou réplica no id. 100019178. Na sequência, por meio do despacho de id. 101371709, as partes foram intimadas para que informassem se pretendiam produzir outras provas ou, entendendo suficientemente instruído o feito, manifestassem interesse no julgamento antecipado do mérito. Em atendimento à determinação judicial, tanto a parte autora (id. 102371007) quanto o Município de Guarapari (id. 102720209) pugnaram pelo julgamento antecipado da lide. É o relatório, no que interessa. Passo a decidir. O feito comporta julgamento antecipado, na forma do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Com efeito, a controvérsia submetida à apreciação jurisdicional é eminentemente de direito, recaindo sobre a interpretação do alcance da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República, bem como sobre a incidência da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 796 da repercussão geral, no que inexiste questão fática relevante que reclame dilação probatória. Além disso, os elementos documentais constantes dos autos mostram-se suficientes para o deslinde da demanda, especialmente o contrato social e suas alterações, os documentos fiscais referentes à integralização do imóvel, a documentação do procedimento administrativo instaurado perante o Município de Guarapari e os demais documentos colacionados pelas partes, inexistindo necessidade de produção de prova oral, pericial ou de qualquer outro meio probatório. Cumpre registrar, ainda, que, por intermédio do despacho de id. 101371709, este juízo oportunizou às partes manifestação acerca do interesse na produção de outras provas ou, caso entendessem suficientemente instruído o feito, sobre a possibilidade de julgamento antecipado da lide. Em resposta, tanto a parte autora (id. 102371007) quanto o Município de Guarapari (id. 102720209) expressamente dispensaram a produção de outras provas e requereram o imediato julgamento do mérito, circunstância que reforça a suficiência do conjunto probatório já produzido. Presentes, portanto, os pressupostos previstos no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, passa-se ao exame do mérito. A quaestio cinge-se a verificar se a operação consistente na integralização de bem imóvel ao capital social da empresa autora está abrangida pela imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República, bem como se o Município de Guarapari poderia condicionar o reconhecimento dessa imunidade à verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica ou à incidência do imposto sobre eventual diferença entre o valor histórico atribuído ao imóvel e seu alegado valor venal. É incontroverso, lado outro, que a requerente foi regularmente constituída e que o imóvel descrito na inicial foi destinado à integralização de seu capital social, circunstância comprovada pelas alterações contratuais juntadas aos autos. Também não se controverte que a integralização foi realizada pelo valor histórico constante da declaração de imposto de renda do sócio, nos termos da faculdade prevista no art. 23, da Lei n. 9.249/95, tampouco que foi instaurado o Processo Administrativo n. 29.716/2022 que visou ao reconhecimento da imunidade tributária. A divergência estabelecida entre as partes é exclusivamente jurídica. Enquanto a parte autora sustenta que a imunidade constitucional incidente sobre a realização de capital é objetiva, incondicionada e alcança integralmente a operação, desde que o bem seja efetivamente destinado à conta de capital social, o ente público defende que a desoneração encontra limitações decorrentes dos arts. 36 e 37, do Código Tributário Nacional, afirmando, ainda, que o julgamento do Tema 796, da repercussão geral, autorizaria a incidência do ITBI sobre eventual diferença entre o valor atribuído à integralização e o valor venal do imóvel, bem como que a imunidade estaria condicionada à inexistência de atividade preponderantemente imobiliária da pessoa jurídica adquirente. Essas, portanto, são as questões jurídicas que serão examinadas a seguir, à luz do texto constitucional, da legislação de regência e da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal e pelos tribunais pátrios. A Constituição da República, ao disciplinar a competência tributária dos Municípios, estabeleceu hipótese específica de imunidade relativamente ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, dispondo: Art. 156 (…) § 2º O imposto previsto no inciso II: I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Da simples leitura do dispositivo constitucional extrai-se que o constituinte originário contemplou duas hipóteses autônomas de imunidade tributária, submetidas a pressupostos distintos. A primeira refere-se à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, hipótese que corresponde exatamente à situação discutida nos presentes autos. A segunda diz respeito às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, relativamente às quais a própria Constituição excepciona a imunidade quando a atividade preponderante da adquirente consistir na compra e venda de imóveis, sua locação ou arrendamento mercantil. Não se trata de mera distinção terminológica. Ao empregar a expressão "salvo se, nesses casos", o constituinte restringiu a cláusula excepcional exclusivamente às operações de reorganização societária imediatamente antecedidas na norma constitucional, não alcançando a hipótese antecedente de realização de capital. A interpretação sistemática e gramatical do dispositivo evidencia, portanto, que a exigência de aferição da atividade preponderante da pessoa jurídica não constitui requisito para a incidência da imunidade decorrente da integralização de bens ao capital social, sob pena de ampliação indevida de exceção constitucional expressamente delimitada. No caso concreto, a documentação acostada à inicial demonstra que o imóvel objeto da demanda foi efetivamente destinado à integralização do capital social da parte autora, mediante alteração contratual regularmente registrada, tendo sido adotado o valor histórico constante da declaração de imposto de renda do sócio integralizante, conforme faculdade prevista no art. 23, da Lei n. 9.249/95. Também se verifica que a integralização ocorreu integralmente na conta de capital social, inexistindo qualquer indicação de lançamento contábil em reserva de capital ou em outra rubrica patrimonial. Essas circunstâncias, aliás, não foram especificamente impugnadas pelo Município. A defesa limita-se a sustentar que a imunidade somente seria aplicável após a verificação da atividade preponderante da empresa e, subsidiariamente, apenas até o limite do capital social integralizado, incidindo ITBI sobre eventual diferença entre o valor atribuído ao imóvel e seu alegado valor venal. Todavia, a primeira dessas teses não encontra amparo na disciplina constitucional. A remissão ao art. 37, do Código Tributário Nacional não autoriza conclusão diversa. Com efeito, referido dispositivo apenas regulamenta a exceção constitucional relativa às operações de reorganização societária, disciplinando a forma de apuração da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente, sem criar requisito adicional para hipótese de imunidade prevista na primeira parte do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição. No ponto, aliás, a legislação infraconstitucional não pode ampliar hipótese de incidência tributária nem restringir imunidade constitucional expressamente assegurada pelo constituinte, sob pena de afronta ao princípio da supremacia da Constituição e ao próprio sistema constitucional de repartição de competências tributárias. Nessa perspectiva, não se mostra juridicamente possível transportar para a realização de capital requisito que a Carta Magna reservou exclusivamente às operações de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoas jurídicas. É justamente essa distinção que vem sendo progressivamente reafirmada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sobretudo a partir do julgamento do Recurso Extraordinário n. 796.376 (Tema 796, da repercussão geral). Quanto ao tema, sustenta o ente municipal que o julgamento do Tema 796 da repercussão geral teria limitado a imunidade tributária ao montante correspondente ao capital social integralizado, permitindo a incidência do imposto sobre eventual diferença entre o valor atribuído ao imóvel e seu valor venal. Contudo, a interpretação defendida pelo requerido não corresponde ao efetivo alcance da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 796), foi fixada a seguinte tese: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado." A adequada compreensão desse precedente exige a análise da situação fática que lhe deu origem. Naquele julgamento, discutia-se hipótese em que parte do valor do imóvel não foi destinada à conta de capital social, mas sim registrada contabilmente em rubrica patrimonial diversa, correspondente à reserva de capital (ágio). Foi exatamente essa circunstância que levou o Supremo Tribunal Federal a concluir que apenas a parcela efetivamente destinada à realização do capital social estaria abrangida pela imunidade constitucional, permanecendo tributável a parcela incorporada ao patrimônio da pessoa jurídica sob fundamento diverso. Em outras palavras, o Pretório Excelso não afirmou que o ITBI incide sempre que houver diferença entre o valor histórico do imóvel e seu valor de mercado. A Corte assentou, na verdade, que a incidência somente se verifica quando existir parcela patrimonial que não seja destinada à realização do capital social, mas sim a outra conta patrimonial, como a reserva de capital. Sobre o assunto, enquanto a conta capital social representa a efetiva participação societária dos sócios e constitui justamente a hipótese constitucionalmente protegida pela imunidade, a reserva de capital corresponde a rubrica patrimonial diversa, formada por valores que ingressam no patrimônio da pessoa jurídica sem integrar o capital social propriamente dito, realidade esta que a Suprema Corte procurou distinguir ao apreciar o tema em cotejo. No caso dos autos, entretanto, a situação fática é diversa. A documentação societária demonstra que o imóvel objeto da demanda foi integralmente destinado à conta de capital social da sociedade empresária, inexistindo qualquer registro de parcela destinada à reserva de capital, ágio ou qualquer outra rubrica patrimonial distinta. A integralização foi realizada pelo valor histórico constante da declaração de imposto de renda do sócio, faculdade expressamente autorizada pelo art. 23, da Lei n. 9.249/95, ausente prova de que parcela do bem tenha sido contabilizada fora da conta de capital social. Nessa seara, o art. 23, da Lei n. 9.249/95, confere ao contribuinte a possibilidade de promover a integralização de capital tanto pelo valor constante da declaração de bens quanto pelo valor de mercado, tratando-se de verdadeira opção fiscal legitimamente prevista pelo legislador federal. Não compete ao Município, mediante interpretação ampliativa da hipótese de incidência do ITBI, afastar opção expressamente autorizada pela legislação federal para exigir tributação fundada exclusivamente na diferença entre o valor histórico e o valor venal do bem. Admitir solução diversa significaria transformar o valor venal do imóvel em parâmetro obrigatório para todas as operações de realização de capital, criando requisito que não encontra previsão nem na Constituição da República, nem na Lei n. 9.249/95, tampouco na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. A própria contestação reconhece que o fundamento utilizado pelo ente político repousa na jurisprudência que admite a incidência do imposto sobre eventual excedente ao capital social integralizado. Entretanto, tal construção parte da premissa de que exista parcela patrimonial não destinada ao capital social, situação que, como visto, não se verifica na hipótese dos autos. Nesse contexto, merece destaque que a parte autora demonstrou, documentalmente, que todo o valor atribuído ao imóvel foi destinado à integralização do capital social, inexistindo constituição de reserva de capital ou contabilização de qualquer excedente patrimonial em conta diversa. O requerido, por sua vez, não produziu qualquer elemento capaz de infirmar essa realidade contábil, limitando-se a sustentar, em tese, que a diferença entre o valor histórico e o valor de mercado autorizaria, por si só, a incidência do ITBI, cujo não se harmoniza com a ratio decidendi do Tema 796, no que vale ressaltar, como esclarecem Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira, que "as razões de decidir do precedente é que operam a vinculação: extrai-se da ratio decidendi, por indução, uma regra geral que pode ser aplicada a outras situações semelhantes" (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. v. 2, p. 460). A imunidade constitucional incide sobre a realização de capital. Assim, se toda a operação corresponde precisamente à realização do capital social — como efetivamente ocorreu — inexiste parcela residual suscetível de tributação, porquanto o pressuposto fático considerado pelo Supremo Tribunal Federal para admitir a incidência do imposto simplesmente não está presente. O voto vencedor do Recurso Extraordinário que deu ensejo ao Tema 769, inclusive, ao detalhar a distinção das imunidades para "realização de capital" (integralizações) e "incorporação de bens" (fusão, cisão ou incorporação), concluiu que a primeira hipótese de imunidade é incondicionada, enquanto na segunda a imunidade só é aplicável caso a sociedade incorporadora do patrimônio imobiliário não desenvolva atividade preponderantemente imobiliária, conforme prevista no art. 37, do CTN. Veja-se o trecho respectivo: "Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso 'I — nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil' — revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão 'nesses casos' não alcança o 'outro caso' referido na primeira oração do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF. (...) Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte. (...) Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito". Por conseguinte, não procede a tese defensiva segundo a qual o município poderia exigir ITBI apenas porque o valor histórico utilizado na integralização seria inferior ao valor venal atribuído administrativamente ao imóvel, inexistindo, no caso concreto, qualquer demonstração de que parcela do patrimônio tenha sido destinada à reserva de capital ou a qualquer outra rubrica diversa daquela expressamente protegida pelo art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República. Disso não se difere a posição atualmente sedimentada pelo Egrégio TJES: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM BEM IMÓVEL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DA VERIFICAÇÃO DE ATIVIDADE PREPONDERANTE. TEMA 796 DO STF. ATO ADMINISTRATIVO QUE IMPÔS REQUISITO NÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária em mandado de segurança impetrado contra ato do MUNICÍPIO DE VITÓRIA que indeferiu pedido de reconhecimento da não incidência de ITBI na transferência de imóvel destinada à integralização de capital social. A sentença concedeu a segurança para reconhecer a imunidade tributária e afastar a exigência fiscal, determinando o reconhecimento da não incidência do imposto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança constitui via adequada para discutir o reconhecimento da não incidência de ITBI na transferência de imóvel para integralização de capital social; (ii) estabelecer se a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal está condicionada à verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mandado de segurança é via adequada quando a controvérsia se resolve a partir de prova documental pré-constituída e envolve essencialmente interpretação jurídica, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e do art. 1º da Lei nº 12.016/2009. 4. O art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal estabelece duas hipóteses distintas de não incidência do ITBI: a incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica para integralização de capital e as transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5. A cláusula restritiva relativa à atividade preponderante imobiliária refere-se apenas às hipóteses de reorganização societária, não alcançando a conferência de bens para integralização de capital social. 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 796.376/SC (Tema 796 da repercussão geral), esclarece que a imunidade relativa à conferência de bens para integralização de capital social possui natureza incondicionada, desde que os bens sejam destinados à integralização do capital subscrito. 7. A Administração Pública não pode condicionar o reconhecimento da imunidade à demonstração de atividade preponderante ou à comprovação de propósito negocial, por se tratar de requisito não previsto no regime constitucional da não incidência. 8. Ainda que se considerasse aplicável a verificação da atividade preponderante, a própria legislação municipal prevê que, no caso de empresa recém-constituída, a aferição deve ocorrer nos três primeiros anos subsequentes à aquisição do imóvel, o que afasta o indeferimento administrativo prematuro. 9. Comprovada a transferência do imóvel para integralização do capital social da impetrante, revela-se indevida a exigência de ITBI. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Remessa necessária conhecida e desprovida. Tese de julgamento: 1. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, relativa à integralização de capital social mediante conferência de bens imóveis, não se condiciona à verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. 2. É ilegal o ato administrativo que condiciona o reconhecimento da imunidade do ITBI à demonstração de propósito negocial ou de atividade econômica da pessoa jurídica quando o imóvel é destinado à integralização do capital social. 3. A negativa administrativa baseada na impossibilidade de aferição imediata da atividade preponderante configura indeferimento prematuro quando a própria legislação prevê verificação posterior. (TJ-ES - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 50527897720248080024, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data de Julgamento: 18/05/2026, 3ª Câmara Cível) Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. VALOR DECLARADO (DIRPF) INFERIOR AO VALOR VENAL. TEMA 796/STF. DISTINGUISHING. IMUNIDADE INCONDICIONADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Guarapari contra sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante (holding) à imunidade total de ITBI sobre a operação de integralização de bem imóvel ao capital social. 2. A autoridade coatora exigiu o tributo sobre a diferença apurada entre o valor de integralização declarado pelos sócios (R$ 800.000,00, conforme DIRPF) e o valor de avaliação unilateral do Fisco (R$ 1.500.000,00), alegando que a imunidade não alcançaria essa diferença, com base na aplicação literal do Tema 796/STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em definir o alcance da imunidade tributária do ITBI (art. 156, § 2º, I, CF) na hipótese de integralização de bem imóvel ao capital social por valor (contábil/DIRPF) inferior ao valor venal (avaliado pelo Fisco), analisando-se a correta aplicação do Tema 796/STF e a natureza (condicionada ou incondicionada) da referida imunidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A correta interpretação do Tema 796/STF (RE 796.376) exige a análise da sua ratio decidendi. O STF firmou que a imunidade não alcança valores que excedem o capital social e são destinados a outras contas (ex: reserva de ágio). No caso, o valor integralizado (R$ 800.000,00) foi totalmente vertido ao capital social, não havendo "valor dos bens que excede o limite do capital social a ser integralizado". A diferença apontada pelo Fisco (R$ 700.000,00) refere-se à discrepância entre o valor da operação (contábil) e o valor venal, e não a um excedente societário, o que impõe o distinguishing. 5. A imunidade tributária referente à integralização de capital (art. 156, § 2º, I, primeira parte, CF) é incondicionada, não se sujeitando à verificação de atividade preponderante (art. 37, CTN), exceção aplicável apenas às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção (segunda parte do inciso). 6. A atuação do Fisco Municipal, ao arbitrar unilateralmente a base de cálculo em R$ 1.500.000,00 e desconsiderar o valor da operação (R$ 800.000,00, amparado na DIRPF e na Lei nº 9.249/95), viola o entendimento vinculante do STJ (Tema 1.113/REsp 1.937.821/SP), que veda o arbitramento prévio da base de cálculo e exige processo administrativo próprio (art. 148, CTN) para afastar o valor declarado pelo contribuinte. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação Cível conhecida e desprovida. Remessa Necessária prejudicada. 8. Tese de julgamento: "1. A imunidade do ITBI na integralização de bens ao capital social (art. 156, § 2º, I, primeira parte, CF) é incondicionada, não se sujeitando à verificação de atividade preponderante. 2. O Tema 796/STF (RE 796.376) não se aplica à diferença entre o valor venal do imóvel (avaliado pelo Fisco) e o valor contábil (declarado pelo contribuinte), quando este último é integralmente destinado à conta de capital social, pois, nesse caso, não há 'valor dos bens que exceder o limite do capital social' destinado à reserva de capital (ágio). 3. É vedado ao Fisco municipal arbitrar unilateralmente a base de cálculo do ITBI, desconsiderando o valor da transação declarado pelo contribuinte, sem a instauração de processo administrativo próprio (art. 148, CTN), conforme Tema 1.113/STJ." (TJES, Apelação Cível n. 5005291-57.2025.8.08.0021; 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BEM IMÓVEL DE SÓCIO. INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. Diferentemente do tema 796 do STF, no caso, não houve destinação de parcela do imóvel à reserva de capital ou de ágio da empresa, ao contrário, ele foi integralizado ao capital social com base no mesmo valor de aquisição do sócio, cuja operação deve ser alcançada pela imunidade prevista na CR/1988, artigo 156, §2º, inciso I, já que o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital. 2. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 5006885-14.2022.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca; Publ. 29/01/2024) A conclusão ora adotada não é infirmada pela circunstância de encontrar-se pendente de julgamento definitivo o Tema 1.348 da repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal. Referido tema foi afetado para definir se a imunidade prevista na primeira parte do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal — relativa à transmissão de bens imóveis para integralização do capital social — está ou não condicionada à inexistência de atividade preponderantemente imobiliária da pessoa jurídica adquirente. Importa registrar, inicialmente, que não houve determinação de suspensão nacional dos processos que versam sobre a matéria, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento da presente demanda, nos termos da legislação processual vigente. Além disso, o simples reconhecimento da repercussão geral não possui o condão de afastar a aplicação do ordenamento jurídico atualmente vigente nem impede que o magistrado profira decisão à luz da Constituição Federal, da legislação infraconstitucional e dos precedentes já consolidados pelos tribunais superiores. Ainda que assim não fosse, a evolução do próprio julgamento do Tema 1.348 revela cenário que reforça, ao menos até o presente momento, a interpretação acolhida nesta sentença. Conforme se depreende do andamento processual do feito respectivo, o eminente Ministro Edson Fachin, Relator do recurso extraordinário paradigma, proferiu voto no sentido de que a imunidade tributária prevista na primeira parte do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição possui natureza incondicionada, sendo irrelevante a atividade preponderantemente imobiliária da pessoa jurídica quando a operação consiste em mera realização de capital social. A esse entendimento aderiram, até a interrupção do julgamento, os Ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Cármen Lúcia, havendo divergência inaugurada apenas pelo Ministro Gilmar Mendes, sobrevindo, posteriormente, pedido de destaque formulado pelo Ministro Flávio Dino, circunstância que retirou o julgamento do Plenário Virtual e determinou seu reinício em sessão presencial. É certo que tais manifestações ainda não possuem eficácia vinculante, justamente porque o julgamento não foi concluído. Todavia, igualmente não podem servir de fundamento para impedir o exercício da jurisdição ou justificar interpretação restritiva de hipótese constitucional de imunidade enquanto inexistente pronunciamento definitivo da Suprema Corte. De todo modo, a solução da presente demanda independe, em larga medida, da definição a ser futuramente estabelecida no Tema 1.348. Isso porque o Município não demonstrou, de forma objetiva, que a autora se enquadra na hipótese excepcional prevista na parte final do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, limitando-se a sustentar, em tese, a necessidade de verificação da atividade preponderante e a transcrever precedentes judiciais favoráveis à sua interpretação. Mais do que isso, a controvérsia central destes autos reside na pretensão municipal de exigir ITBI sobre operação de integralização de capital regularmente formalizada, em que o imóvel foi destinado integralmente à conta de capital social, inexistindo formação de reserva de capital ou qualquer outra destinação patrimonial diversa. Nessa perspectiva, ainda que o Supremo Tribunal Federal venha futuramente a fixar tese acerca da incidência da exceção constitucional em hipóteses de atividade preponderantemente imobiliária, tal circunstância não altera a conclusão alcançada neste feito, porquanto permanece íntegra a premissa, já demonstrada nos tópicos anteriores, de que a operação submetida à apreciação deste juízo corresponde à típica hipótese constitucional de realização de capital protegida pela imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, primeira parte, da Constituição da República. Assim, diante do conjunto probatório constante dos autos, da disciplina constitucional aplicável e da correta compreensão do alcance do Tema 796 da repercussão geral, conclui-se que a exigência do ITBI revela-se incompatível com a imunidade tributária assegurada à autora, impondo-se o reconhecimento da inexistência da relação jurídico-tributária discutida na presente demanda.
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI sobre a transmissão do imóvel descrito na inicial, matriculado sob o nº 25.590 do Cartório de Registro Geral de Imóveis de Guarapari/ES, destinada à integralização do capital social da autora, reconhecendo a incidência da imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, primeira parte, da Constituição da República e determinar ao Município de Guarapari que se abstenha de exigir o recolhimento do ITBI relativamente à referida operação de integralização de capital, bem como pratique os atos administrativos necessários ao reconhecimento da imunidade tributária, viabilizando o registro da transmissão perante o Cartório de Registro de Imóveis competente, caso inexistente outro óbice legal. Em razão da sucumbência, condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo na quantia certa de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil. Sentença não sujeita ao reexame necessário, por não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 496, do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, caso inexistam requerimentos pendentes, proceda-se às anotações e baixas de praxe, com posterior arquivamento dos autos. GUARAPARI-ES, data registrada no sistema. GIL VELLOZO TADDEI Juiz de Direito DM 1772/2025