Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: REDECINE BRA CINEMATOGRAFICA S.A e outros
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CLÁUSULA DE DEMANDA CONTRATADA ("TAKE OR PAY"). PANDEMIA DE COVID-19. TEORIA DA IMPREVISÃO. REVISÃO CONTRATUAL. CONSUMO EFETIVO COMO BASE DE FATURAMENTO. RECURSO PRINCIPAL PROVIDO. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta por Redecine Bra Cinematográfica S/A, operadora de salas de cinema, e Apelação Adesiva interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, concessionária de energia elétrica, contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido revisional em Ação de Tutela Antecipada Antecedente. A sentença determinou o ajuste do contrato de demanda contratada (CUSD nº DECB-ES-05934-2017), fixando, para o período de abril a outubro de 2020, o faturamento com base em 99 kW, em vez dos 250 kW contratados. Houve ainda distribuição equitativa de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa para os patronos de cada parte. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a pandemia de COVID-19 justifica a revisão do contrato de fornecimento de energia elétrica com cláusula de demanda contratada (“take or pay”), à luz da teoria da imprevisão e da força maior; e (ii) estabelecer se, sendo cabível a revisão, o critério de ajuste deve ser a proporcionalidade com a média de consumo ou o consumo efetivamente registrado. III. RAZÕES DE DECIDIR A pandemia de COVID-19 constitui evento extraordinário, imprevisível e alheio à vontade das partes, caracterizando fato do príncipe e força maior, com aptidão para autorizar a revisão contratual, nos termos dos arts. 393 e 478 do Código Civil. A cláusula contratual que afasta genericamente os efeitos de caso fortuito ou força maior não prevalece frente à ocorrência de situação excepcional como a pandemia, por contrariar a função social do contrato e a boa-fé objetiva. O fechamento compulsório de salas de cinema por ato do Poder Público inviabilizou a fruição da totalidade da demanda contratada, tornando excessivamente onerosa a contraprestação exigida. A revisão contratual não configura indevida interferência judicial na regulação do setor elétrico, pois se limita à aplicação de normas de direito comum a uma relação contratual concreta, sem invadir competência normativa da ANEEL. O critério de proporcionalidade adotado na sentença (ajuste para 99 kW) é incompatível com a própria fundamentação da revisão, pois mantém vínculo com a realidade pré-pandêmica, que foi justamente superada pela imprevisibilidade do evento. A única forma de recompor o equilíbrio contratual violado é a cobrança com base no consumo efetivo de energia durante o período de paralisação, sendo desprovida de razoabilidade a exigência de pagamento por uma disponibilidade que não pôde ser utilizada. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso principal provido. Recurso adesivo desprovido. Tese de julgamento: A pandemia de COVID-19, por configurar evento imprevisível e inevitável, autoriza a revisão de contrato com cláusula de demanda contratada ("take or pay") com base na teoria da imprevisão e na força maior. A cláusula que exclui genericamente os efeitos de caso fortuito ou força maior não prevalece quando colide com a função social do contrato e a boa-fé objetiva em contexto de calamidade pública. A revisão contratual justificada pela pandemia deve se pautar no consumo efetivo registrado, e não em médias proporcionais baseadas na normalidade anterior ao evento extraordinário. Dispositivos relevantes citados: CC, arts. 393 e 478; CPC, art. 85, §§ 2º e 11. Jurisprudência relevante citada: TJES, Agravo de Instrumento nº 5002855-67.2020.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 10.06.2021. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação e negar provimento à apelação adesiva, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR QUARTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA N.º 0008103-27.2020.8.08.0024 APELANTE/APELADA: REDECINE BRA CINEMATOGRÁFICA S/A APELADA/APELANTE ADESIVA: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA VOTO
Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0008103-27.2020.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de Apelação Cível interposta por REDECINE BRA CINEMATOGRÁFICA S/A e de Apelação Adesiva interposta por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A em razão da sentença que, nos autos da Ação de Tutela Antecipada Antecedente, julgou parcialmente procedente o pedido para ajustar o contrato de fornecimento de energia elétrica (CUSD n. DECB-ES-05934-2017), determinando que, para o período de abril a outubro de 2020, a cobrança da demanda contratada fosse reduzida para 99 kW. Em razão da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento equitativo das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa para os patronos de cada parte. Redecine Bra Cinematográfica S/A, operadora de salas de cinema, ajuizou a presente ação em desvafor de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, concessionária de energia elétrica. A autora celebrou contrato com cláusula "take or pay" (demanda contratada fixa), que obriga o pagamento de um valor mínimo mesmo quando a energia consumida é inferior à contratada. Com o advento da pandemia da COVID-19 e as restrições impostas ao funcionamento de estabelecimentos comerciais, a Redecine pleiteou a suspensão do pagamento com base na demanda contratada e a cobrança exclusiva pelo consumo real de energia elétrica durante o período emergencial. A decisão liminar concedeu parcialmente o pedido, sendo posteriormente mantida por decisão em agravo de instrumento. Na sentença final, o Juízo ajustou o contrato para o período entre abril e outubro de 2020, fixando o valor da demanda contratada em 99 kW, com base em proporção entre a demanda média antes da pandemia (152 kW) e durante (60 kW), afastando a cobrança da totalidade contratada (250 kW). Seguiram-se Recurso de Apelação e Apelação Adesiva. DO RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO (EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A) O inconformismo da concessionária não merece prosperar. A controvérsia central reside na possibilidade de revisão de um Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), que prevê a modalidade de "demanda contratada" (take or pay), em face dos efeitos extraordinários e imprevisíveis decorrentes da pandemia de COVID-19, notadamente as restrições governamentais que determinaram o fechamento compulsório de estabelecimentos comerciais, como as salas de cinema exploradas pela Apelada. A tese da Apelante adesiva, de que a situação não se amolda à hipótese de caso fortuito ou força maior por expressa previsão contratual (cláusula 21.1.2), não se sustenta. Com efeito, a autonomia privada, embora digna de prestígio, encontra limites na ordem pública, na boa-fé objetiva e na função social do contrato. Uma cláusula que pretenda afastar, de modo genérico e absoluto, os efeitos de um evento da magnitude da pandemia de COVID-19, que paralisou setores inteiros da economia por força de atos de império (factum principis), colide frontalmente com os ditames dos artigos 393 e 478 do Código Civil. O evento em questão transcende a mera "dificuldade econômica" ou "alteração das condições de mercado", que são riscos inerentes à atividade empresarial. Trata-se, à evidência, de um acontecimento externo, inevitável e alheio à vontade das partes, que tornou a prestação da Apelada — o pagamento pela demanda de energia contratada para uma atividade paralisada — excessivamente onerosa, frustrando a própria finalidade econômica do contrato. Como bem reconhecido por este Sodalício no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5002855-67.2020.8.08.0000, interposto nestes mesmos autos, a situação era imprevisível e não é inerente à atividade desempenhada pelas partes. O acórdão do mencionado julgamento restou assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. INTIMAÇÃO POR MEIO DE ADVOGADO. ARTIGO 269, § 1º, DO CPC. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO QUE PREVÊ O PAGAMENTO DA DEMANDA CONTRATADA. RESTRIÇÕES AO FUNCIONAMENTO EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. RELATIVIZAÇÃO DO CONTRATO. COBRANÇA DA ENERGIA CONSUMIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO 1 - O envio de e-mail para a parte contrária ou o protocolo de cópia da decisão judicial em sua sede não tem o condão de dar início à contagem do prazo recursal, já que se trata de comunicação à parte e não ao seu Advogado, bem como em razão da legislação estabelecer a necessidade de que a comunicação seja feita por “meio do correio, juntando aos autos, a seguir, cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento”. 2 - A situação gerada pelas restrições impostas em razão da pandemia da Covid-19 era imprevisível e não é inerente à atividade desempenhada pelas partes, podendo configurar caso fortuito ou força maior, que autoriza a suspensão temporária da cláusula denominada “take or pay”, que rege o contrato firmado entre as partes, a fim de restabelecer, nos períodos em que perdurar o isolamento social, o equilíbrio entre elas, com o pagamento apenas da energia efetivamente consumida. 3 - Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado (TJES, Agravo de Instrumento nº 5002855-67.2020.8.08.0000, Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Quarta Câmara Cível, Julgado em 10/06/2021). A alegação de que a Apelada não comprovou sua dificuldade financeira desvia o foco da questão. A onerosidade excessiva, no caso, decorre não de um balanço contábil negativo, mas da absoluta inutilidade do serviço contratado na dimensão pactuada. A contraprestação exigida pela concessionária (pagamento pela demanda total) tornou-se desproporcional e desprovida de causa sinalagmática, uma vez que a Apelada foi legalmente impedida de exercer a atividade que justificava tal contratação. A prova da drástica redução do consumo, aliás incontroversa nos autos, é o bastante para demonstrar o desequilíbrio superveniente. De igual modo, não merece prosperar o argumento de indevida interferência do Judiciário em matéria regulatória. O que se opera, na espécie, não é a redefinição de tarifas ou a alteração de normas técnicas da ANEEL, mas a aplicação de institutos de direito comum — a teoria da imprevisão e a força maior — a uma relação contratual específica, a fim de restaurar o equilíbrio que fora rompido por um evento extraordinário.
Cuida-se de mister jurisdicional, plenamente inserido na competência do Poder Judiciário para dizer o direito no caso concreto, sem que isso represente usurpação da competência da agência reguladora. Por conseguinte, a manutenção do reconhecimento da aplicabilidade da teoria da imprevisão é medida que se impõe, devendo ser integralmente rechaçadas as teses da Apelante adesiva. DO RECURSO DE APELAÇÃO PRINCIPAL (REDECINE BRA CINEMATOGRÁFICA S/A) Conheço do recurso principal, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade, e, no mérito, entendo que assiste razão à Apelante. Uma vez assentada, como premissa inafastável, a necessidade de revisão do contrato para adequá-lo à realidade imposta pela pandemia, a questão remanescente cinge-se à definição do critério a ser utilizado para promover tal reequilíbrio. O Juízo de primeiro grau optou por uma fórmula de proporção, calculando uma nova demanda de 99 kW com base na relação entre a demanda real e a contratada no período pré-pandêmico. Todavia, e com a devida vênia ao entendimento adotado, tal metodologia afigura-se inconsistente com os próprios fundamentos que autorizaram a revisão. Ora, se a intervenção judicial se justifica pela superveniência de um "período de exceção", que alterou por completo as bases objetivas do negócio jurídico, carece de sentido utilizar, como parâmetro de ajuste, a "proporção (...) do período de normalidade contratual". Fazer isso significa manter o contrato, ainda que de forma atenuada, vinculado a uma realidade fática que, precisamente por ter sido rompida, ensejou a aplicação da teoria da imprevisão. A ratio decidendi da revisão é, justamente, a dissociação entre o pactuado e o executável, entre a normalidade pretérita e a anormalidade presente. Impõe-se reconhecer que a consequência lógica e direta da aplicação da teoria da imprevisão, no contexto fático dos autos, é alinhar a obrigação de pagamento àquilo que foi efetivamente possível usufruir. Durante o período em que a Apelante esteve com suas atividades compulsoriamente encerradas ou drasticamente limitadas por ato do Poder Público, a única medida justa e equitativa para o faturamento da demanda é aquela que corresponde ao seu consumo efetivamente registrado. Qualquer critério diverso, que imponha um pagamento por uma disponibilidade de energia da qual a consumidora não pôde se valer por motivo de força maior, perpetua, ainda que em menor grau, o desequilíbrio que a revisão contratual visa a corrigir. À evidência, a sentença merece reforma neste ponto, para que o ajuste contratual no período de abril a outubro de 2020 não se limite a um valor fixo de 99 kW, mas determine que o faturamento da demanda de potência seja realizado com base naquilo que foi efetivamente medido e consumido pela unidade da Apelante. Com a reforma da sentença para acolher integralmente a pretensão revisional da autora, ora Apelante principal, e a rejeição do apelo adesivo da ré, a sucumbência deixa de ser recíproca para ser integralmente suportada pela concessionária de energia. DO EXPOSTO, conheço de ambos os recursos para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO ADESIVO interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO PRINCIPAL interposto por REDECINE BRA CINEMATOGRÁFICA S.A. Por conseguinte, REFORMO a sentença para julgar integralmente procedente o pedido autoral, determinando que, no período de referência de abril a outubro de 2020, o faturamento da Apelante principal, no que tange à demanda de potência, seja realizado com base nos valores efetivamente medidos e consumidos, devendo a concessionária proceder à refaturação das cobranças e à compensação ou devolução de eventuais valores pagos a maior, a serem apurados em liquidação de sentença. Em razão da reforma operada e da sucumbência integral da ré, inverto os ônus sucumbenciais fixados na origem, para condenar a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ao pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, os quais majoro para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Voto com o relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira: Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso principal e negar provimento ao apelo secundário.