Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
EMBARGANTE: TRAMP OIL (BRASIL) LTDA.
EMBARGADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a)
EMBARGANTE: WALTER SILVA SOUZA - SP424169 SENTENÇA
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 PROCESSO Nº 5000876-66.2018.8.08.0024 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118)
Trata-se de Embargos à Execução ajuizados por TRAMP OIL (BRASIL) LTDA, através de seus advogados, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, referente à execução fiscal nº5002287-81.2017.8.08.0024. A embargante alega no ID.853298, em síntese que: 1. a imputação de responsabilidade pelo pagamento do ICMS incidente sobre a venda de combustível, submetida ao regime de substituição tributária, vez que sua responsabilidade, de acordo com a legislação vigente, é de atuar como substituído, e não como substituto tributário. 2. cumpriu integralmente suas obrigações, alimentando corretamente o programa SCANC, instrumento de fiscalização e controle da Receita Federal. 3. procedeu com a retificação da informação relativa à nota fiscal nº 3592 no SCANC do mês de setembro de 2010 e comunicou essa correção à Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro (SEFAZ/RJ) e à Petrobras. 4. no que tange à nota fiscal nº 5002 assevera que o ICMS é indevido ao Estado do Espírito Santo, uma vez que o combustível foi consumido no Estado de Pernambuco, a quem compete a arrecadação do tributo. 5. abusividade da cobrança da multa no percentual de 100% sobre o valor do crédito de ICMS, argumentando que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, no caso em análise, é da refinaria de petróleo, na qualidade de substituta tributária, sendo a referida cobrança arbitrária e desproporcional. O embargado, ao impugnar os embargos à execução (ID. 1564906), sustenta, em apertada síntese, os seguintes pontos: 1.da regularidade do Auto de Infração e da cobrança, vez que o auto de infração questionado cobrou inicialmente o valor de R$ 2.423.789,19 a título de imposto, acrescido de igual montante referente à multa; 2. no que se refere à nota fiscal nº 3592, a própria embargante reconheceu um repasse a menor do tributo ao Fisco, já que a movimentação de mercadorias informada no programa SCANC foi inferior à real e sendo a embargante a substituta tributária, caberia a ela a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correto; 3. em relação à nota fiscal nº 5002, o embargado não logrou êxito em comprovar que o consumo da mercadoria ocorreu, de fato, no Estado de Pernambuco; 4. legalidade da cobrança e da multa. Em manifestação (ID. 1701862/1847160), a embargante reiterou os termos de sua petição inicial e solicitou a produção de prova pericial. A decisão saneadora (ID. 2547036) deferiu a realização da perícia contábil, tendo as partes apresentado seus quesitos: a embargante no ID. 2809369 e o Estado no ID. 2796054. O laudo pericial contábil foi juntado aos autos sob os IDs. 6532056/6532076. Proferi sentença no ID.8961496, julgando procedentes os presentes embargos à execução fiscal declarando a nulidade do auto de infração nº 2.082.086-6 e da CDA nº 05109/2017, resultando na inexigibilidade da dívida e na insubsistência da execução fiscal nº 5002287-81.2017.8.08.0024. O Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em sede de recurso de apelação entendeu que houve violação do artigo 477, § 2º, do CPC, consequentemente anulou a sentença de piso. Destarte, em cumprimento à decisão proferida pela Egrégia Corte do Tribunal De Justiça Do Espirito Santo, em sede de recurso de apelação, o processo em epígrafe retornou a esta instância para retomada da instrução, com a intimação do perito judicial para se manifestar e prestar esclarecimentos sobre a impugnação ao laudo pericial apresentada pelo embargado. Desse modo, foram adotadas as providências necessárias, e, após a devida prestação de esclarecimentos pelo perito judicial (ID.23441344), as partes tiveram nova oportunidade para se manifestarem, tendo o i. perito apresentado novos esclarecimento no (ID.45167179). Tendo em vista o retorno dos autos, após a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça, entendo que o perito judicial cumpriu integralmente seu encargo, prestando todos os esclarecimentos necessários. Os pontos controversos foram amplamente abordados, conforme demonstrado nos relatórios apresentados pelo perito. As alegações do embargado foram minuciosamente analisadas. Considerando o exposto, a mera discordância do embargado com o resultado da prova pericial não invalida o trabalho técnico realizado. Portanto, o processo encontra-se em ordem e apto para julgamento. É O RELATÓRIO. DECIDO. A embargante foi notificada em 19 de dezembro de 2011 sobre o Auto de Infração nº2.082.086-6, emitido pela Fiscalização de Tributos Estaduais. A descrição do fato gerador da autuação, "in verbis", é a seguinte: “falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, nas saídas de mercadorias (óleo diesel) com destino a estabelecimento localizado neste Estado, referente as operações subsequentes, das notas fiscais relacionadas em anexo, (...).” A conduta praticada pela embargante foi enquadrada no auto de infração nº2.082.086-6 por infringir o artigo 168, inciso IX, alínea “b” combinado com o artigo 182, ambos do RICMS aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25/10/2002”. Em virtude dessa infração, a embargante foi intimada a recolher aos cofres públicos a quantia de R$3.635.683,79, que na época correspondia a 2.295.580,988 VRTE. A CRFB/88 concede aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir o ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (art.155, II) aí incluídas as operações interestaduais de circulação dos combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo alcançados pelo art. 155, §2º, XII, h e §4º. A matéria objeto de discussão nos presentes embargos refere-se ao regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo. É importante salientar, que a sistemática da substituição tributária, amparada pelo artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, configura-se como um regime de arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em momento anterior à concretização do fato gerador. Nesse sistema, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída a um sujeito passivo diferente daquele que realiza a venda. Portanto, o ICMS-ST não é um imposto próprio, mas sim uma antecipação do pagamento do ICMS de operações futuras, realizadas por outros contribuintes. Assim sendo a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é atribuída ao substituto tributário (no caso, a refinaria de petróleo). O RICMS/ES estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária –, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a saída de mercadorias. Senão vejamos: “Art. 211. O estabelecimento distribuidor ou atacadista que receber mercadoria com imposto retido deverá: I - escriturar a nota fiscal do fornecedor na coluna "Operações sem Crédito do Imposto", do livro Registro de Entradas de Mercadorias; II - emitir, por ocasião da saída de mercadoria, nota fiscal que contenha, além dos demais requisitos, o valor que serviu de Base de Cálculo para a Retenção − BCR − e o valor do imposto retido na fase anterior de comercialização, proporcional à sua saída, apurado pela aplicação da alíquota interna vigente para o produto sobre a BCR, deduzindo-se o imposto destacado em sua própria nota fiscal; e III - lançar a nota fiscal mencionada no inciso II, na coluna "Outras", de "Operações sem Débito do Imposto", do livro Registro de Saídas de Mercadorias. Parágrafo único. A nota fiscal será emitida de acordo com o art. 211, II, na saída de mercadoria destinada a: I - contribuinte do imposto para integrar o ativo permanente do adquirente; ou II - empresa prestadora de serviços de transporte, na forma do art. 99.” O Regulamento também estabelece, em seu art. 244, que a condição de sujeito passivo por substituição tributária é atribuída ao remetente (localizado em outro Estado) a partir da operação que estiver realizando até a última, especificamente no que concerne ao ICMS incidente sobre as operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, classificados nos respectivos códigos da NCM, entre outros os óleos combustíveis (27.10.19-2) e óleos lubrificantes (27.10.19-3),in verbis: “Art. 244. A condição de sujeito passivo por substituição tributária, em relação ao imposto incidente sobre as operações com os combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, classificados nos respectivos códigos da NCM/SH e do CEST, é atribuída ao remetente situado em outra unidade da Federação, a partir da operação que estiver realizando, até a última (Convênios ICMS 110/07 e 68/12): (…) IV - óleos combustíveis, 2710.19.2; V - óleos lubrificantes, 2710.19.3; (…)” Frisa-se que essa é a redação do RICMS/ES anterior à publicação do Decreto nº 5.584-R, de 28 de dezembro de 2023, que passou a produzir efeitos a partir de 29 de dezembro de 2023. Ademais, registra-se que o caso em apreço se enquadra na hipótese prevista no art. 182, do RICMS/ES (redação anterior ao Decreto nº 5.584-R de 2023). Isto é, quando da saída das mercadorias com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou varejista localizado no Estado do Espírito Santo, o imposto devido nas operações subsequentes será calculado e antecipadamente pago pelo remetente, se houver retenção do ICMS pela refinaria ou pela importadora incidente sobre os combustíveis ora atuados. Dessa forma, ocorre o encerramento do ciclo de tributação quando promovido o devido recolhimento pelo remetente. A embargante TRAMP OIL (BRASIL) LTDA, de acordo com o registro cadastral, tem como atividade econômica o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados do petróleo, e a mercadoria objeto das notas fiscais que serviram de base para a autuação
trata-se de óleo diesel marítimo. Nesse contexto, considerando que a embargante não se enquadra na qualidade de refinaria ou importadora dos combustíveis em discussão, constata-se que a incidência do imposto ocorre sob o regime de substituição tributária. A legislação do Regulamento do ICMS (RICMS) estabelece que o remetente da mercadoria é o sujeito passivo da obrigação tributária. Ao analisar detidamente os autos, verifica-se que o laudo pericial, confirmou que a embargante está sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS, bem como que realizou a retificação, vejamos: QUESITOS DA EMBARGANTE "QUESITO 1.1 Queira o ilustre Perito esclarecer se a mercadoria comercializada pela Embargante está sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS; Resposta: Sim, em se tratando de combustíveis e lubrificantes derivados ou não de petróleo, por força do Anexo VI a que se refere o art. 182 do RICMS/02 aprovado pelo o Decreto nº 1190-R de 25/10/2002.” “QUESITO 1.2 Considerando a resposta afirmativa no item “1.1)” supra, queira o ilustre perito esclarecer quem é o responsável por efetuar a retenção do ICMS nesses casos em toda a cadeia comercial, considerando que a mercadoria em questão foi refinada e adquirida pela Embargante da Petróleo Brasileiro S.A – Petrobras;” Resposta: A responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas subsequentes saídas, em operações internas, de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, é atribuída, por substituição tributária à refinaria de petróleo ou suas bases, no caso a Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS (Grifei) “QUESITO 1.3 Queira o Ilustre Perito esclarecer como é que é controlada a retenção do ICMS pela refinaria através do Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis (“SCANC”);” Resposta: Conforme artigos 252 e 253 do RICMS/02 o importador ou distribuidora de combustíveis que promover operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo, cujo imposto tenha sido retido anteriormente, deverá emitir a nota fiscal indicando as bases de cálculo e correspondente ICMS da operação anterior e o imposto devido à unidade da federação de destino, registrando os dados no programa SCANC e enviando as informações por transmissão eletrônica de dados. Posteriormente, a Refinaria de Petróleo inclui no SCANC os dados informados pelos contribuintes, além dos relativos às suas próprias operações, a fim de determinar o valor do imposto a ser repassado/recolhido, no caso ao Estado do Espírito Santo.” A prova pericial produzida nestes autos comprovou que a embargante, ao constatar a incorreção da informação inserida no programa SCANC referente ao mês de setembro de 2010, no que tange aos valores da nota fiscal nº 3592, elaborou um novo SCANC, vejamos: “QUESITO 1.4 Queira o Ilustre Perito esclarecer se a Embargante retificou o seu SCANC do período, corrigindo o volume do combustível vendido à TOBRAS Distribuidora de Combustíveis Ltda por meio da referida Nota Fiscal; Resposta: Uma vez constatado a informação incorreta inserida no SCAN de 09/2010, quanto aos valores relativos à nota fiscal nº3592, a Embargante procedeu confecção de novo SCANC (Pag.12 a 14 do Id 5923457 e 1 do Id.5923464), corrigindo a quantidade de litros para 7.000.000 (sete milhões) e, consequentemente, a base de cálculo da substituição tributária para R$14.996.210,53 e o ICMS devido para R$1.799.545,26.” “QUESITO 1.6 Queira o Ilustre Perito esclarecer se a Embargante informou a retificação feita no SCANC à Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro (“SEFAZ/RJ”), bem como à refinaria responsável por efetuar a retenção do ICMS (Petróleo Brasileiro S.A – Petrobras); Resposta: Sim, à Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro a partir do requerimento protocolado em 29/11/2011 na Supervisão de Combustíveis e à Petrobras por carimbo aposto pelo Setor Tributário/REGII em cópia do documento, datado de 30/11/11 e assinado por Gilmar Nogueira Lima – matr.023789-9 (Pág. 9 Id. 5923457).” “QUESITOS DO EMBARGADO “QUESITO nº 04 Queira o senhor perito responder se a retificação da nota fiscal 3.952, emitida em 23.09.2010 foi anterior ou posterior ao lançamento efetuado através do auto de infração nº 2.082.086-6? Resposta: Anterior, pois a lavratura do Auto de Infração nº 2.082.086-6 ocorreu em 15/12/2011, com ciência a Embargante em 19/12/2011, e a confecção da retificação do SCANC relativamente a nota fiscal nº 3592 data de 27/10/2011 e protocolado em 29/11/2011.” (Grifei) Restou devidamente comprovado pelo laudo pericial (ID.6532061) que embargante apresentou documentos que comprovam a relação entre a Nota Fiscal nº 5002 e as Notas Fiscais nº 11.214, 11.215 e 11.216, emitidas pela Petrobras em Recife/PE. Estas notas fiscais de entrada da Petrobras indicam que o local de entrega do produto foi o Porto de Natal, no Rio Grande do Norte, e a embarcação envolvida era a SEWARD JOHNSON. O perito esclarece ainda no (ID.52580699) que, embora o destinatário da Nota Fiscal nº 5002 seja uma empresa no Espírito Santo (CEPEMAR), o consumo ocorreu no Rio Grande do Norte. “QUESITO nº 07 Queira o senhor perito responder se há alguma sinalização na nota fiscal nº 5.002 emitida em 06/06/2011, que os produtos nela contidos seriam utilizados em outra unidade da federação, diferente daquele em que o destinatário se encontra estabelecido? Resposta: Além da descrição ao CFOP 6667, há sinalização na nota fiscal 5002, de que se trata da venda de 90.000 (noventa mil) litros de óleo diesel marítimo à empresa CEPEMAR Serviços de Consultoria em Meio Ambiente Ltda, informando no campo “DADOS ADICIONAIS” que o produto foi retirado em 25/05/2011 – embarcação SEWARD JOHNSON (TOB 6246 POI 2485107).” Assim sendo, O laudo pericial concluiu que a autuação do embargado em relação à Nota Fiscal nº 3592 ocorreu em desacordo com os procedimentos do Regulamento do ICMS (RICMS), vez que o RICMS/02, em seu artigo 262, estabelece que, em caso de divergência, a SEFAZ deve oficiar a refinaria de petróleo para que ela efetue a dedução e o repasse do imposto com base na situação real, ocorre que em vez disso, a autuação se deu de forma direta contra a embargante. No que concerne à Nota Fiscal nº 5002, a perícia confirmou que o ICMS não era devido ao Estado do Espírito Santo, vez que a mercadoria (óleo diesel marítimo) foi consumida pela embarcação "SEWARD JOHNSON" no Estado do Rio Grande do Norte, conforme comprovado nos documentos anexados aos autos. Ademais, constata-se às fls. 01 do processo administrativo que a Embargante tomou ciência em 19/12/2011 do Auto de Infração nº 2.082.086-6, pelo qual a Fiscalização Estadual aponta na descrição do fato a “falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, nas saídas de mercadorias (óleo diesel) com destino a estabelecimento localizado neste Estado, referente as operações subsequentes, das notas fiscais relacionadas em anexo, (...).” Vejamos: Segundo o auto de infração os dispositivos legais infringidos pela embargante foram “o artigo 168, inciso IX, alínea “b” combinado com o artigo 182, ambos do RICMS aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25/10/2002 “ Cabe ressaltar, entretanto, que a CDA nº 05109/2017 juntada aos autos na pág. 5 do ID.853304 consigna equivocadamente que o auto de infração em questão teve como dispositivo infringido o art.77, inciso VIII, alínea “a” do RCTE/ES aprovado pelo Decreto 2425-N combinado com o art. 1º, inciso I do Decreto nº 3037-N/90“. Na lição de LEANDRO PAULSEN, "é imperativo que conste do Termo de Inscrição e, posteriormente, da CDA, a indicação do dispositivo legal que fundamenta o débito. Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo específico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação" (in Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência; 14a edição; Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado; 2012; p. 1.250). Destarte, resta clara a ofensa ao artigo 202, inciso III, do CTN, e ao artigo 2º, § 5º, inciso III, da Lei de Execução Fiscal, os quais exigem que a certidão de dívida ativa informe a origem e a natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição de lei em que seja fundado. Conforme evidenciado nos autos, o laudo pericial contábil e seus subsequentes esclarecimentos demonstraram que a embargante não possui débito fiscal junto ao Estado do Espírito Santo. Outrossim, restou comprovado o descumprimento dos requisitos do artigo 202 do Código Tributário Nacional (CTN). A Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 05109/2017 consigna equivocadamente como dispositivo legal infringido o art. 77, inciso VIII, alínea "a" do RCTE/ES, quando o auto de infração nº 2.082.086-6, que lhe deu origem, apontava como infringidos os artigos 168, inciso IX, alínea "b", e 182, ambos do RICMS. Tal vício formal, por si só, compromete a validade do título executivo. ISSO POSTO, declaro a nulidade do auto de infração nº2.082.086-6 e a nulidade da CDA nº05109/2017, via de consequência, declaro a inexigibilidade da certidão de dívida ativa n.05109/2017 e a insubsistência da execução fiscal n.5002287-81.2017.8.08.0024,JULGO PROCEDENTE os presentes embargos à execução, nos termos do art. 487 inciso I, do Código de Processo Civil. Em homenagem aos princípios da sucumbência – Estado/embargado foi vencido integralmente na demanda - e da causalidade, condeno o Estado/embargado em restituir às custas processuais adiantadas e os honorários periciais adiantados pela empresa embargante, nos termos do artigo 39, § único da Lei 6.830/80. Assim sendo, condeno o embargado nos honorários advocatícios, fixando-os no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº05109/2017, nos termos do artigo 85, §3º, incisos do CPC. Por força do disposto no art. 496, I, do CPC, submeto esta sentença à remessa necessária. Com o trânsito em julgado, procederei a retirada de eventuais constrições de bens em nome da embargante no executivo fiscal em apenso. Oficie-se, se necessário. Com o trânsito em julgado, certifique-se a Secretaria da conclusão dos presentes embargos no executivo fiscal em apenso. Publique-se. Registre-se, Intimem-se. VITÓRIA-ES, 31 de julho de 2025. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz de Direito Sdm