Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: MARIANA CARMINATI BETTARELLO
REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO PROJETO DE SENTENÇA
APELANTE: VALESKA ANGELA CAIARI SPALENZA TEIXEIRA
APELADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA EM ESTADO GESTACIONAL – DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA– RESCISÃO INDEVIDA DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO – INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO GERADOR DE DANOS MORAIS – INDENIZAÇÃO INDEVIDA – RECURSO IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 2. A rescisão do contrato temporário de servidora gestante não gera, contudo, direito a indenização por danos morais, principalmente quando não há prova de que tal teve relação com a gravidez. 3. Recurso improvido. ACÓRDÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE ANCHIETA
APELADO: CAROLINA SANGALI DIAS RELATOR: DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – SERVIDORA COMISSIONADA GESTANTE – MODIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – REMUNERAÇÃO INFERIOR – VIOLAÇÃO À IRREDUTIBILIDADE SALARIAL DECORRENTE DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ART. 10, II, B, ADCT C/C ART. 7º, XVIII, CF – DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAL – Recurso Conhecido E provido EM PARTE. 1 – O Pretório Excelso, objetivando resguardar não somente a trabalhadora gestante, mas principalmente o nascituro, firmou o entendimento no sentido de que as servidoras públicas têm direito ao benefício previsto no artigo 10, inciso II, alínea ¿b¿, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, independentemente do regime jurídico de trabalho. 2 – Da interpretação conjugada do artigo 10, inciso II, alínea ¿b¿, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e do artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal depreende-se que à gestante é garantido constitucionalmente a proteção quanto a dispensa arbitrária e a irredutibilidade salarial desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (período de licença maternidade). 3 – Considerando a impossibilidade de redução salarial da servidora gestante, correta a sentença recorrida que determinou o pagamento das diferenças salarias entre a função exercida pela apelada quando da confirmação da gravidez (Assistente Categoria D) e da função para a qual fora rebaixada durante a gestação (Assistente Categoria F), bem como os reflexos no 13º salário e férias. 4 – A mudança de função/cargo da servidora gestante, comissionada, não caracteriza dano moral in re ipsa, devendo, portanto, a parte requerente demonstrar o sofrimento advindo do fato decorrente, o que não ocorreu no caso dos autos. 5 – Verificada a sucumbência recíproca das partes, impõe-se a redistribuição dos ônus sucumbenciais, observado o disposto no art. 21, caput, do CPC/73. 6 – Recurso conhecido e provido em parte.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Ed. Vértice Emp. Enseada - 19º and, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574574 5002843-05.2025.8.08.0024
Vistos, etc. Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, aplicado subsidiariamente aos feitos do Juizado da Fazenda Pública (artigo 27 da Lei 12.153/2009). Decido. O artigo 355, I do Código de Processo Civil oportuniza ao magistrado o julgamento antecipado da lide se esta versar unicamente acerca de questões de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver a necessidade de produção de provas em audiência. Assim, diante da matéria ventilada na presente, julgo a demanda de forma antecipada.
Trata-se de Ação Indenizatória, na qual pretende a Autora que seja reconhecida a licença maternidade de 180 dias e não de 150 dias, conforme foi concedida, e, consequentemente, seja o requerido condenado ao pagamento de 30 dias de licença maternidade não pagos e das respectivas verbas remuneratórias incidentes. Antes de adentrar ao mérito, faz-se necessária a análise da preliminar e da impugnação, suscitadas pelo requerido em contestação, sendo o que, ora faço. Diz o requerido que a parte autora não trouxe a planilha de cálculos, atribuindo à causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sendo que não corresponde ao proveito econômico da ação. Requer a emenda da inicial. Não há exigência legal para que os autores apresentem “planilha de cálculos”, de modo que não vislumbro necessidade de sua apresentação. Ademais o valor apresentado revela-se meramente estimativo, eis que representa o valor pretendido relativo aos 30 dias de licença maternidade e demais verbas. Por tal razão, entendo não ser desarrazoado o valor indicado na inicial, motivo pelo qual INDEFIRO a impugnação formulada. Pois bem. Na hipótese em comento, cabível a pretensão da autora, uma vez que, em que pese não existir uma regra específica garantindo estabilidade provisória a gestante ocupante de cargo temporário, deve observar-se que a Constituição Federal, ao tratar da licença maternidade, não faz qualquer diferenciação entre a forma de ingresso no serviço público, se
trata-se de concurso efetivo ou cargo em comissão. Assim, verifica-se que todas as servidoras são tratadas de forma igualitária, tendo garantido a estabilidade provisória decorrente do estado gravídico. Art. 39. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Art. 10 – ADCT. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Vislumbra-se, assim, que, mesmo tendo sido a servidora gestante ocupante de cargo em comissão ou de natureza temporária, podendo ser exonerada a critério de conveniência e oportunidade, resta assegurado seu direito de indenização correspondente ao período de licença gestante (que foi prorrogado para 180 dias), por se tratar de direito social que efetiva o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, assegurado a todas as trabalhadoras e ao próprio nascituro, nos termos do art. 5, § 2º, da Constituição Federal. Ademais, o interesse da Administração não se sobrepõe ao da sociedade quanto à proteção à gestante, por se tratar de garantia constitucional de proteção à maternidade prevista no art. 6° da CF/1988. Lado outro, em que pese as alegações contestatórias acerca da aplicação do prazo de 120 (cento e vinte) dias relativo ao RGPS aos servidores temporários, o entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido que não se deve fazer distinção na forma de ingresso aos cargos. Nesse sentido, colaciono o entendimento jurisprudencial: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO A INDENIZAÇÃO. ART. 7°, XVIII, DA CF E ART. 10º, II, "B", DO ADCT (C/C ART. 39, § 3º, DA CF). DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROTEÇÃO À MATERNIDADE. ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. APLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. PRINCÍPIO DA EQÜIDADE. Situação jurídica da parte autora regida pelo disposto no art. 37, II, da CF, uma vez que detentora de cargo em comissão. Não haveria qualquer impedido à exoneração da apelante, uma vez que o cargo que ocupava preenchia as características de ser de livre nomeação e exoneração. A Carta Magna, ao tratar da licença maternidade/gestante não faz qualquer diferenciação entre a forma de ingresso no serviço público (concurso/efetivo ou cargo em comissão), tratando todas as servidoras de forma equânime, garantindo o direito de ser remunerada até cinco meses após o parto, nos termos do estabelecido no art. 7°, XVIII, bem como no art. 10º, II, "b", do ADCT (cumulada com a previsão do art. 39, § 3º, da CF). Precedentes jurisprudenciais da Câmara e dos Tribunais Superiores. Procedência do pleito de pagamento da indenização equivalente à remuneração que faria jus desde a exoneração até cinco meses após o parto, acrescidos de férias, terço constitucional e 13º salário. A fixação de verba honorária contra a Fazenda Pública deve pautar-se pelo princípio da moderação. Percentual de 5%, sobre o valor da condenação, que se revela adequado. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70049374986, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 25/07/2012). (Grifei). EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO TEMPORÁRIO – GRAVIDEZ – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – LIMINAR DEFERIDA – REQUISITOS PRESENTES – DECISÃO MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que as gestantes, independente do regime jurídico ao qual estejam submetidas, sejam empregadas, servidoras públicas, até mesmo ocupantes de cargo em comissão ou contratadas temporariamente, fazem jus à licença-gestante e, portanto, à estabilidade provisória, nos termos dos artigos 7º, XVIII, da CF/1988 e 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não excepcionando a CF/1988 qualquer situação, em tutela de um bem jurídico de especial valor. 2. O interesse da Administração não se sobrepõe ao da sociedade quanto à proteção à gestante, por se tratar de garantia constitucional de proteção à maternidade prevista no artigo 6° da CF/1988. (TJMG – Agravo de Instrumento – Cv 1.0620.17.000572-7/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/11/2017, publicação da súmula em 05/12/2017) MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. ADOÇÃO DE MENOR. EXONERAÇÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIREITO À LICENÇA-MATERNIDADE DE 180 DIAS. PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA PELO ESTADO. EFEITOS A PARTIR DA EXONERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. Prejudicada, uma vez que Estado do Espírito Santo tomou ciência dos termos deste mandando de segurança e, por seu turno, manifestou-se às fls.252, inclusive declinando de seu direito e interpor recurso. 2.PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA EM RAZÃO DOS BENEFÍCIOS PLEITEADOS SEREM DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA E DE RESPONSABILIDADE SOCIAL – INSS. Rejeita-se a preliminar, uma vez que se pretende a indenização substitutiva da licença-maternidade e estabilidade provisória e não a concessão do beneficio previdenciário pela Autarquia Federal. A concessão da licença-maternidade traduz incumbência afetada ao empregador, que deve concedê-la ou negá-la quando não satisfeito o legalmente exigido, e não ao órgão previdenciário, derivando dessa constatação que, formulada pretensão por servidora comissionada dispensada sem observância da estabilidade que lhe é resguardada em face do ente público que a contratara temporariamente, almejando a percepção da indenização derivada da inobservância do regramento, ressoa inexorável sua pertinência subjetiva com a pretensão. 3. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA E VISANDO PORDUZIR EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. Na espécie, a causa de pedir eleita pela impetrante se refere à ilegalidade do ato administrativo que a exonerou e não reconheceu o seu direito de receber a indenização do valor correspondente ao cargo em comissão durante o período sua licença-maternidade, consubstanciando-se o percebimento de valores, a tal título, consequência lógica do reconhecimento da ilegalidade do ato, o que não se confunde com a cobrança de verbas pretéritas, inexistindo, portanto, violação aos Enunciados das Súmulas n.º 269 e n.º 271, ambas do STF. Precedentes do STJ. 4. MÉRITO. A Lei Complementar Distrital n.º 418/20007 alterou a redação do art. 137 da Lei Complementar Estadual n.º 46/1994 para estabelecer o prazo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos para a licença-maternidade, mediante inspeção médica e sem prejuízo da remuneração. Conquanto o dispositivo refira-se apenas a servidora pública efetiva, sobressai à evidência que o benefício estende-se às servidoras ocupantes de cargo em comissão, tanto em razão do programa instituído pela norma federal (Lei 11.770/08), quanto pelo entendimento da jurisprudência pátria; pois a não equiparação entre as servidoras configuraria insofismável violação do princípio da isonomia, uma vez que não subsiste motivo razoável a permitir que as servidoras integrantes da mesma Administração recebam tratamento distinto a respeito de garantia constitucional. 5. Em observância ao princípio da igualdade, apesar de a servidora pública poder ser exonerada de cargo em comissão mesmo estando grávida, deverá receber indenização correspondente à remuneração a que faria jus durante o período restante da gravidez e da licença-maternidade, com base no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, art. 7º, inciso XVIII c/c art.39, §3º da CF/88. 6. Com relação as servidoras adotantes, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 778889, na dinâmica da Repercussão Geral, apreciando o Tema 782, decidiu, a luz do art. 227, §6º, da CF/88, que a lei não pode instituir prazos diferenciados para a licença-maternidade concedida às servidoras gestantes e às adotantes. ¿Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.¿ 7. Ordem concedida para impor à Autoridade Coatora o reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante de ser indenizada com a percepção de vencimentos desde a data da exoneração até cinco meses após a guarda provisória de sua filha, referente ao período de estabilidade não respeitado pelo Poder Legislativo, bem como o direito a licença maternidade de cento e oitenta (180) dias. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160028229, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/05/2017, Data da Publicação no Diário: 05/06/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA CONTRATADA EM REGIME DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE. PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. VEDAÇÃO ÀS TUTELAS DE URGÊNCIA EM FACE DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Inexiste violação ao art.1º, '`caput¿', §3º, da Lei 8.347/1992 e art.1º da Lei 9.494/1997, pois a concessão e/ou prorrogação de Licença-maternidade pela via liminar não implica em aumento de despesa ou concessão de vantagem pecuniária, posto que, mesmo sem a licença, a Administração despenderia o mesmo valor para remunerar a servidora. Ademais, os dispositivos legais não devem ser interpretados como forma de inibir o acesso à justiça, mas sim de preservar a efetividade da prestação jurisdicional, notadamente quando perquirida prestação de natureza alimentar. 2. A gestante, seja a que título exerça a relação de emprego, inclusive a servidora pública por designação temporária, tem direito à estabilidade gestacional provisória nos termos do art. 7º, inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. Precedentes do STF e do TJES. 3. Ademais, tenho que a agravada faz jus à prorrogação da licença-maternidade por mais 60 dias, além dos 120 dias que já fruiu, eis que assim autoriza o art.142 da LC nº 29/2010 (Estatuto dos Servidores Públicos de Cariacica). 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 12169001992, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/05/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017) Diante de tais argumentos e considerações, verifica-se situação de restrição constitucional à discricionariedade administrativa de exoneração de servidora pública gestante não efetiva, no sentido de salvaguardá-la de situação degradante, razão pela qual se impõe à administração pública o dever administrativo de respeitar a sua condição de gravidez. Assim, reconhecido o direito à licença maternidade de 180 dias, deve o requerido proceder com o pagamento do período faltante, considerando que foram considerados apenas 150 dias de licença, assim como o pagamento das respectivas verbas remuneratórias incidentes em relação a este mesmo período faltante. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, a rescisão do contrato temporário, de per si, não conduz ao acolhimento de tal pretensão, não sendo hipótese de dano moral in re ipsa. Nesse sentido é a jurisprudência de nosso Tribunal: APELAÇÃO Nº 0007621-56.2014.8.08.0035 Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Vitória (ES), 29 de novembro de 2016. DES. PRESIDENTE, DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 35140059920, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/11/2016, Data da Publicação no Diário: 06/12/2016). APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000556-06.2014.8.08.0004 VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do recurso para provê-lo em parte, nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória(ES), 15 de agosto de 2017. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 4140005325, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2017, Data da Publicação no Diário: 23/08/2017) Assim, não há que se falar em condenação de indenização por danos morais no presente caso.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido contido na presente ação para o fim de assegurar à autora o direito a 180 dias de licença maternidade, com o pagamento da indenização correspondente aos 30 (trinta) dias não pagos, com as respectivas verbas remuneratórias incidentes, atualizadas e corrigidos monetariamente, a contar da data em que passaram a ser devidas, e acrescidos de juros e correção monetária, de acordo com os índices aplicáveis à Fazenda Pública, consoante recente entendimento do Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Repetitivo (RE nº. 870.947), e por via de consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, primeira figura, do CPC. Quanto ao pedido de indenização por danos morais e materiais, julgo improcedente com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, segunda figura, do CPC. Sem custas e honorários advocatícios. P.R.I. Após o trânsito em julgado, aguarde-se por 30 (trinta) dias manifestação da parte interessada, findo os quais in albis, arquivem-se os autos. Havendo pedido de cumprimento de sentença com apresentação de cálculo atualizado do valor, intime-se a parte contrária para ciência. Em caso de concordância ou ausência de manifestação, expeça-se o competente ofício requisitório (RPV), desde que i valor da execução não ultrapasse o estabelecido para fins de pagamento para tal modalidade. Havendo recurso, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal. Após, remetam-se os autos ao Colegiado Recursal com as nossas homenagens. Tudo otimizado, deem-se as baixas devidas e arquivem-se. Diligencie-se. Submeto a apreciação da Juíza Togada para homologação do Projeto de Sentença, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95. MARIA JÚLIA FERREIRA MANSUR Juíza Leiga SENTENÇA Homologo, na íntegra, o Projeto de Sentença proferido pela Juíza Leiga para que produza seus efeitos jurídicos e legais, na forma do art. 40, da Lei nº 9.099/95. DATA REGISTRADA AUTOMATICAMENTE CONFORME ASSINATURA ELETRÔNICA LANÇADA NO SISTEMA