Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
APELANTE: ALTEIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
APELADO: LUCA BURLAMACCHI e outros RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. TEMA 970/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. TEMA 970/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por Alteia Empreendimentos Imobiliários Ltda. contra Sentença que, em ação ordinária ajuizada por Luca Burlamacchi, reconheceu a ilegalidade da incidência do INCC após o prazo contratual de entrega, condenou à restituição dos valores pagos indevidamente e aplicou a inversão da cláusula penal, impondo multa, juros moratórios e taxa de ocupação de 0,8% ao mês pelo atraso de fevereiro a abril de 2010. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível cumular lucros cessantes, calculados pela taxa de ocupação, com a cláusula penal moratória aplicada em favor do comprador; (ii) estabelecer se a sentença deve ser reformada para afastar a condenação cumulativa, em observância ao Tema 970 do STJ. II. RAZÕES DE DECIDIR 3. O atraso de dois meses na entrega do imóvel caracteriza mora da construtora e autoriza a inversão da cláusula penal moratória em favor do comprador, conforme tese firmada no Tema 971/STJ. 4. A taxa de ocupação corresponde aos lucros cessantes e reflete o valor locativo que o comprador auferiria caso o imóvel tivesse sido entregue no prazo. 5. A cláusula penal moratória e os lucros cessantes possuem a mesma natureza jurídica indenizatória, de modo que a cumulação configura bis in idem, vedada pelo Tema 970/STJ. 6. A cumulação somente seria admitida se comprovada a necessidade de o comprador arcar com aluguel de outro imóvel durante o atraso, o que não foi demonstrado nos autos. 7. A indenização devida pelo atraso já está contemplada pela multa e juros contratuais aplicados de maneira invertida, não subsistindo a condenação à taxa de ocupação. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A cumulação entre cláusula penal moratória invertida e lucros cessantes calculados pela taxa de ocupação é vedada por possuírem idêntica natureza compensatória. 2. A inversão da cláusula penal em favor do consumidor, nos termos do Tema 971/STJ, é suficiente para indenizar o atraso na entrega do imóvel quando não comprovado o pagamento de aluguel pelo adquirente durante o período de mora. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.036. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 971 (REsp 1.631.485/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 22/5/2019); STJ, Tema 970 (REsp 1.498.484/DF e REsp 1.635.428/SC). ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR QUARTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032298-57.2012.8.08.0024
APELANTE: ALTEIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
APELADO: LUCA BURLAMACCHI RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA V O T O Cuidam os autos de Apelação Cível interposta por Alteia Empreendimentos Imobiliários Ltda em razão da Sentença de fls. 377/383, integrada pela decisão de fls. 398/400, em que o MM Juiz da 5ª Vara Cível de Vitória, em Ação Ordinária ajuizada por Luca Burlamacchi, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para: (i) declarar a ilegalidade da incidência do INCC após o prazo previsto para entrega da obra e condenar à devolução dos valores pagos indevidamente pelo requerente a este título; (ii) reconhecer a incidência inversa da cláusula 12 do contrato firmado entre as partes, condenando a construtora ao pagamento da multa de 2% (dois por cento) e juros de 1% (um por cento) ao mês durante o período do atraso (01/02/2010 a 01/04/2010), ambos sobre o valor total do imóvel pago pelo requerente e, ainda, ao pagamento de taxa de ocupação mensal de 0,8% (oito décimos percentuais) sobre o valor de venda do imóvel. No recurso de Id 13350782, a Apelante alega a necessidade de reforma da Sentença argumentando, em síntese, o descabimento da condenação em lucros cessantes e a impossibilidade de cumulação da condenação deste em conjunto com multa. Extrai-se dos autos que o autor firmou contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel (fls. 22/38) situado no Condomínio Victoria Bay Club & Residences, sendo o prazo de entrega previsto para agosto de 2009, com tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias para prorrogação do prazo, isto é, com prazo final em fevereiro de 2010. Contudo, o imóvel foi entregue com dois meses de atraso, em abril de 2010. De início, impende ressaltar que a taxa de ocupação equivale ao valor de mercado da locação da unidade imobiliária em questão, sendo a forma pela qual, costumeiramente, calcula-se a perda de fruição advinda do atraso na entrega do imóvel. A taxa de ocupação equivale, portanto, aos lucros cessantes devidos pelo vendedor em mora, justamente por ser o valor que o comprador receberia a título de aluguel se o imóvel tivesse sido entregue na data aprazada e imediatamente locado. De fato, o atraso na entrega da unidade impõe a responsabilidade da construtora, sendo correta a inversão das cláusulas penais em favor do adquirente.
Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0032298-57.2012.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de matéria pacificada pelo c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.º 971), sendo firmada, para efeitos do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, a tese de que “no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor” (REsp n. 1.631.485/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019). Ocorre que a indenização devida ao comprador deve observar os limites estabelecidos no bojo da tese firmada pela Corte Superior no julgamento do Tema Repetitivo 970 (REsp 1.498.484/DF e REsp 1.635.428/SC): “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”. Importa dizer, desta forma, que a cláusula penal moratória, quando invertida em favor do consumidor, e os lucros cessantes (aluguéis/taxa de ocupação) possuem a mesma natureza jurídica indenizatória, visando compensar o comprador pela indisponibilidade do bem no período de mora. A condenação concomitante em ambas as verbas representaria um bis in idem e enriquecimento ilícito do requerente. Na hipótese de o comprador ter que arcar com locação de outro imóvel no período do atraso da entrega da unidade adquirida, a taxa de ocupação poderia ser aplicada como base de cálculo para restituição dos valores despendidos pelo adquirente. No entanto, o Apelado não demonstrou ser este o caso dos autos. Assim, em cumprimento ao Tema Repetitivo n. 970/STJ, e considerando a natureza compensatória da cláusula penal moratória aplicada, o afastamento da condenação específica a título de lucros cessantes (taxa de ocupação de 0,8%) é medida que se impõe. A indenização pelo atraso já está integralmente contida na condenação à multa e juros contratuais invertidos, conforme reconhecido pelo magistrado sentenciante. Do exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar parcialmente a Sentença, afastando a condenação da Apelante ao pagamento cumulativo de lucros cessantes, quantificados pela taxa de ocupação mensal de 0,8%, por vedação expressa do Tema Repetitivo 970 do STJ, mantendo-se o decisum nos demais termos. Em relação aos ônus sucumbenciais, mantém-se a condenação arbitrada pelo juízo a quo ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a serem pagos de forma recíproca entre as partes. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto de relatoria.