Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
INTERESSADO: CASAL CAMA E COLCHOES LTDA - ME Nome: CASAL CAMA E COLCHOES LTDA - ME Endereço: AVE VITORIA, 1165, - de 877 a 1327 - lado ímpar, ROMAO, VITÓRIA - ES - CEP: 29041-405 CDA: 02222/2021 SENTENÇA
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 5030092-67.2021.8.08.0024
Trata-se de execução fiscal promovida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da empresa CASAL CAMAS E COLCHÕES LTDA - ME, consubstanciada na CDA nº07856/2016. A executada apresentou exceção de pré-executividade no ID.93202567 alegando, em síntese: 1. Nulidade do Auto de Infração fundamentando, para tanto, que o Estado se muniu de provas ilícitas obtidas a partir da quebra do sigilo das informações referentes às operações realizadas com cartão de crédito antes mesmo da instauração do processo administrativo; 2. Ofensa ao Princípio da legalidade, vez que o Auto de Infração carece de indicação de dispositivos de Lei em sentido formal supostamente violados, limitando-se a indicar artigos do Regulamento do ICMS (RICMS/ES); 3. Alega que a superveniente Lei Estadual nº 10.647/2017 revogou integralmente o referido artigo, deixando de tipificar a conduta como infração, o que atrairia a retroatividade benéfica prevista no art. 106, II, "a", do Código Tributário Nacional; 4. Nulidade do lançamento que exige a cobrança concomitante do imposto (ICMS) a título de obrigação principal. O Estado/Excepto apesentou impugnação (ID.95059362) na qual argumenta, preliminarmente, que a exceção não deveria ser conhecida por se tratar de matérias que demandam dilação probatória, somente passível de conhecimento em sede de embargos à execução. No mérito, alega que as alegações não merecem prosperar, eis que 1)as informações relativas às vendas no cartão de crédito, muito embora sigilosas, são de interesse público e da administração tributária para fins de aferir a regularidade do recolhimento do tributo; 2)Que o STJ possui entendimento sedimentado – via Recurso Especial Representativo de Controvérsia – no sentido de ser possível a utilização dessas informações pela Administração Tributária; 3)Que há previsão legal de tal procedimento na LC 105/2001, artigo 5º, §4º e no Decreto nº 4489/2002, não havendo que se falar em violação à princípios constitucionais; 4)defende que o Auto de Infração nº 5.054.785-5 preenche todos os requisitos legais previstos no art. 185 do Código Tributário Estadual e art. 814 do RICMS/ES; 5)argumenta readequação topográfica da norma sancionadora para o art. 75-A, § 3º, I, da Lei nº 7.000/01, mantendo-se a conduta plenamente ilícita no ordenamento de regência; 6)Afirma que a discrepância entre o faturamento declarado e a movimentação financeira informada pelas administradoras tornou as declarações da empresa não merecedoras de fé, autorizando o arbitramento da base de cálculo nos termos do art. 148 do CTN. É O RELATÓRIO. DECIDO. DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação e de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura do embargos, bem como de dilação probatória. Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo. Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.
Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente. A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, nos famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann. Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação. A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado. Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída. A hipótese dos autos, no que tange à suposta nulidade do Auto de Infração e consequente nulidade da CDA é cabível de ser alegado em sede de exceção de pré-executividade, desde que comprovadas de plano. DAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E NULIDADE DA CDA Alega a executada, em resumo, que haveria ilicitude de provas por parte do Estado, visto que teria se apoderado de informações sigilosas referente à vendas realizadas via cartão de crédito antes mesmo da instauração do processo administrativo tributário. Alega que não houve notificação ou intimação da contribuinte acerca dos dados financeiros repassados pelas administradoras antes da própria autuação, impedindo-a de se defender adequadamente violação ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Pois bem, é incontroverso que a excipiente foi autuada por “Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.” (conforme "descrição do fato" na cópia do auto de infração do ID. 23870667). A excipiente alegou e comprovou que o auto de infração foi lavrado com base em informações prestadas por empresas administradoras de cartões de crédito e débito, fato este que, não foi impugnado pelo excepto que, defende, a legalidade de tal prática. Cumpre ressaltar que a extensão da prerrogativa fiscal aos Estados-membros, no que tange à requisição de informações junto às instituições bancárias acerca de seus contribuintes deve observar o princípio da legalidade e ao devido processo legal instrumental. Destarte, muito embora exista, na lei estadual nº7.000/01 e no RICMS-ES, permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que, deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Com efeito, a Suprema Corte, ao fixar as balizas para a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 (RE 601.314/SP - Tema 225), não outorgou uma prerrogativa irrestrita, automática e desmedida às Fazendas Públicas. A quebra do sigilo bancário e a consequente transferência de dados para a Administração Tributária exigem a estrita observância de garantias procedimentais mínimas. No cenário dos autos, colhe-se que o Fisco Estadual utilizou de cruzamento massivo de dados financeiros sem demonstrar que, de antemão, possuía procedimento fiscal formalmente instaurado em face da contribuinte excipiente, tampouco demonstrando um ato motivado que justificasse a indispensabilidade técnica daquela devassa patrimonial prévia. A obtenção de dados financeiros à revelia de um processo administrativo prévio macula a própria origem do lançamento por manifesto vício de forma e cerceamento de defesa, violando o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB/88). Por conseguinte, as provas que sustentam o Auto de Infração encontram-se contaminadas, o que retira os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade da Certidão de Dívida Ativa subsequente. O Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, também concluiu pela ilegalidade do procedimento adotado, em julgado assim ementado: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. REPRODUÇÃO DAS TESES ALEGADAS NO RECURSO PRINCIPAL. PREJUDICADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INTERESSE DE AGIR NA PROPOSITURA DA AÇÃO E NA OBTENÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPEDER A EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSÁRIO PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE COM BASE NO ART. 151, INCISO V, DO CTN. MERCADORIA VENDIDA SUPOSTAMENTE SEM DOCUMENTO FISCAL. INFORMAÇÃO OBTIDA DIRETAMENTE DAS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. Aparente INOBSERVÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA PELO STF AO ART. 6º DA LC Nº 105/2001. possível invalidade do auto de infração. IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM DA RECEITA OMITIDA QUE RESULTARIA NO AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DA ALÍQUOTA DO SIMPLES NACIONAL. APARENTE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE IMPOSSIBILITA TAL CONCLUSÃO. Aparente caráter confiscatório da multa cobrada. Valor que excede 100% (cem por cento) do montante do tributo. RECURSO PROVIDO (...) 5) O art. 6ºº da Lei Complementar nº 105 5/2001 teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314 (repercussão geral), oportunidade em que se enfatizou que os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas para isso precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, pressupostos estes que aparentemente não foram observados no caso, o que, caso constatado no transcurso da demanda, importará na anulação do auto de infração. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007859, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 19/12/2018). EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade quando se extrai das razões recursais fundamento bastante a justificar o pedido de reforma da Sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de Sentença na qual o Juiz julgou procedente pedido formulado por contribuinte em ação de embargos à execução fiscal. 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art. 13, XIII, § 1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou ( ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante. 10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJ-ES - AC: 00024740920198080024, Relator.: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 15/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022) Desta forma, evidenciada a ilicitude na captação dos dados que respaldaram o lançamento do tributo, o acolhimento da exceção de pré-executividade é medida que se impõe.
Ante o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para DECLARAR A NULIDADE do Auto de Infração nº 5.054.785-5 e, consequentemente ANULAR a Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 02222/2021. Deixo de analisar demais matérias arguidas por falta de interesse processual. À luz do exposto, considerando todos os fundamentos aduzidos nesta sentença, JULGO EXTINTA a presente Execução Fiscal, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso IV, c/c art. 803, inciso I, ambos do Código de Processo Civil. Por fim, quanto ao pleito de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, em obediência ao § 3º, do artigo 85, do CPC, aplicáveis ao caso e observado o escalonamento previsto nos incisos I e II, da norma supra, tem-se os seguintes percentuais: 10% (dez por cento) sobre o valor da CDA – até 200 (duzentos salários-mínimos); 8% (oito por cento) sobre o valor da CDA e, se houver; 5% (cinco por cento) na faixa subsequente, se houver. Proceda--se a liberação das constrições já realizadas. Intimem-se. Vitória, 21 de maio de 2026. JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz De Direito Sdm