Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA
INTERESSADO: TRACOLITO STUDIO GRAFICO LTDA Advogado do(a)
INTERESSADO: CLEBER SANTOS ZIOTO - ES17766 DECISÃO.
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 31980652 PROCESSO Nº 0013942-44.2014.8.08.0347 EXECUÇÃO FISCAL (1116) Vistos etc. Trato de exceção de pré-executividade oposta por Sebastião Vilson Lirio nos autos da execução fiscal nº 0013942-44.2014.8.08.0347 ajuizada pelo Município, na qual se busca a satisfação de crédito tributário consubstanciado em Certidão de Dívida Ativa. Narra o excipiente que foi surpreendido com a realização de diligência de citação e penhora em seu endereço, ocasião em que tomou ciência da existência da presente execução fiscal, afirmando não ter tido prévio conhecimento da demanda. Sustenta, em preliminar, a admissibilidade da exceção de pré-executividade, com fundamento no art. 803, parágrafo único, do CPC e na Súmula 393 do STJ, ao argumento de que a matéria suscitada — ilegitimidade passiva — é de ordem pública e pode ser conhecida de ofício, além de prescindir de dilação probatória. No mérito, alega que não possui legitimidade para figurar no polo passivo da execução, uma vez que não exercia poderes de gerência ou administração na empresa executada, sendo apenas sócio minoritário. Afirma que detinha participação societária correspondente a 15% (quinze por cento) do capital social, enquanto a administração da sociedade sempre esteve a cargo de outra sócia, detentora da maioria das quotas sociais e responsável pela condução das atividades empresariais. Aduz, ainda, que se retirou formalmente da sociedade empresária em data anterior à constituição do crédito tributário objeto da execução, tendo promovido a regular alteração contratual com a transferência de suas quotas a terceiro, fato devidamente registrado nos órgãos competentes. Destaca que, à época dos fatos geradores do tributo, bem como no momento do eventual inadimplemento, já não integrava o quadro societário da empresa, inexistindo qualquer vínculo jurídico que justifique sua responsabilização. Assevera, também, que jamais praticou atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, circunstâncias indispensáveis para a responsabilização pessoal do sócio, nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional. Ressalta que os próprios documentos juntados aos autos pela Fazenda Pública indicam que a administração da empresa sempre foi exercida por outra sócia, não havendo qualquer elemento que evidencie sua atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica. Alega, por fim, que a inclusão de seu nome no polo passivo da execução fiscal se deu de forma indevida, requerendo o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e sua consequente exclusão da demanda, com a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios. O Município de Vitória apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, defendendo sua rejeição e o prosseguimento da execução fiscal. Sustenta que a execução foi regularmente ajuizada para cobrança de ISS contra a empresa, tendo havido posterior redirecionamento aos sócios após frustradas tentativas de localização de bens. O excipiente foi citado e teve bens indicados à penhora. Alega que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao executado comprovar, de forma inequívoca, a inexistência de responsabilidade. Argumenta que a tese de ilegitimidade passiva demanda dilação probatória, o que inviabiliza sua análise por meio de exceção de pré-executividade, conforme a Súmula 393 do STJ. Afirma, ainda, que, sendo o nome do sócio constante da CDA, a discussão sobre responsabilidade deve ser realizada por meio de embargos à execução, e não por exceção. Ao final, requer a rejeição da exceção de pré-executividade e o regular prosseguimento da execução fiscal. É o relatório. Decido. A exceção de pré-executividade constitui instrumento processual admitido pela jurisprudência para arguição de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício, desde que demonstráveis de plano, sem necessidade de dilação probatória, conforme consagrado na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça. No caso concreto, a controvérsia cinge-se à legitimidade passiva do excipiente para figurar no polo passivo da execução fiscal, matéria que pode ser apreciada pela via eleita, por se tratar de questão de ordem pública, e considerando que o excipiente juntou prova pré-constituída. Da análise dos documentos acostados pelo excipiente, verifica-se que o excipiente integrava a sociedade empresária na condição de sócio minoritário, titular de apenas 15% (quinze por cento) das quotas sociais, não exercendo funções de administração ou gerência. Constata-se, ainda, que a administração da sociedade era atribuída a outra sócia, detentora da maioria do capital social, inexistindo qualquer elemento que indique a atuação do excipiente como gestor ou representante da pessoa jurídica. Além disso, restou comprovado que o excipiente se retirou regularmente da sociedade em momento anterior à constituição do crédito tributário objeto da presente execução, mediante alteração contratual devidamente registrada. Nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, a responsabilidade pessoal dos sócios somente se configura quando demonstrada a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, no exercício de funções de gestão. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal exige a demonstração de que o sócio exercia poderes de gerência à época do fato gerador ou da dissolução irregular da sociedade, o que não se verifica na hipótese dos autos. Dessa forma, inexistindo prova de que o excipiente detinha poderes de administração ou que tenha praticado qualquer ato ilícito apto a ensejar sua responsabilização, bem como estando comprovada sua retirada da sociedade em momento anterior aos fatos geradores, impõe-se o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. Quanto às demais questões levantadas, estas restaram prejudicadas. Nesse sentido é a jurisprudência do Colendo STJ: “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.[...] sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.” (STJ, Primeira Seção, EDcl no MS 21315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi – Desembargadora convocada do TRF 3ª Região, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de junho de 2016). Sendo sucumbente, o Município deverá arcar com os honorários advocatícios, tendo em vista que foi ele quem deu causa ao oferecimento da exceção de pré-executividade quando fez constar o nome da parte excipiente na CDA. Assim, o Município deverá arcar com honorários advocatícios sucumbenciais, que, na forma do art. 85, § 2º e 3º, do CPC, reputo razoáveis se arbitrados nos percentuais mínimos estabelecidos no §3º do art. 85 do CPC, observado o escalonamento previsto em seu §5º, sobre o valor atualizado do proveito econômico, sem a incidência, por ora, de juros moratórios, na forma do Enunciado 17 da Súmula Vinculante. Relativamente à condenação ao pagamento das custas processuais, o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo firmou entendimento no sentido de que a Fazenda Pública é isenta, devendo apenas ressarcir os gastos da parte contrária, nos termos do art. 39 da Lei 6.830/80, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. VIGÊNCIA DA ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 174, § ÚNICO, INCISO I, DO CTN. INAPLICABILIDADE DA LC 118⁄2005. AUSÊNCIA CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ao que se vê, os créditos tributários que instruíram a inicial foram constituídos no período entre 1996 e 2003 (fls. 6 a 19), a ação ajuizada em 19.03.2003 e o despacho que ordenou a citação se deu em 31.03.2003 (fls. 22), isto é, antes da vigência da LC 118⁄2005. 2. In casu, a ação foi ajuizada em 19.03.2003 e o despacho que ordenou a citação se deu em 31.03.2003 (fls. 22), ou seja, apenas 12 dias após. Ademais, depreende-se dos autos que o processo não permaneceu inerte e o judiciário respondeu sempre que acionado, não tendo sido efetiva a citação por erro nos endereços fornecidos. 3. Nesse sentido, não há como atribuir qualquer demora ao Poder Judiciário, tampouco ao contribuinte, em razão da desatualização de seus dados cadastrais. 4. A Fazenda Pública é isenta do pagamento de custas processuais, cabendo apenas o ressarcimento das despesas da parte contrária, quando vencida. 5. Ausência de antecipação de qualquer despesa. Sentença reformada neste ponto. 6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 024030041990, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 06/12/2016). (Grifei) Deste modo, sem custas, para a Fazenda Pública, conforme o disposto no artigo 39, da Lei 6.830/80.
Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva de Sebastião Vilson Lirio, determinando sua exclusão do polo passivo da presente execução fiscal, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Condeno o Município em honorários advocatícios, que arbitro, na forma do art. 85, § 2º e 3º, do CPC, nos percentuais mínimos estabelecidos no §3º do art. 85 do CPC, observado o escalonamento previsto em seu §5º, sobre o valor atualizado do proveito econômico, sem a incidência, por ora, de juros moratórios, na forma do Enunciado 17 da Súmula Vinculante. Sem custas, conforme o disposto no artigo 39, da Lei 6.830/80. Intime-se o exequente para, em 30 dias, impulsionar o processo, sob pena de suspensão e arquivamento, nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Cumpra-se. Intimem-se as partes desta decisão. Vitória, data registrada no sistema. Thiago Vargas Cardoso Juiz de Direito Documento assinado digitalmente.