Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Apelado: Estado do Espírito Santo Apelada/Apelante: Micellania Supermercado Ltda. Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões DECISÃO MONOCRÁTICA TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. ANULATÓRIA. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. TEMA 487 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DA EMPRESA DESERTA. NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DO ESTADO PROVIDA. ART. 1.011, I, C/C ART. 932, IV, “B”, DO CPC.
MONOCRÁTICA - Apelação Cível n°. 000200-87.2019.8.08.0019 Apelante/
Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ecoporanga/ES, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Micellania Supermercado Ltda.-ME, que afastou as teses de nulidade do auto de infração, rejeitando os argumentos relativos à ilegitimidade dos sócios, à irregularidade da intimação eletrônica, ao cerceamento de defesa, à invalidade do lançamento e à aplicação do regime do Simples Nacional como fundamento para afastar a autuação. Contudo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade da multa no valor arbitrado de R$ 573.319,41 e determinar que a penalidade fosse aplicada no importe máximo de 100% do valor do imposto apurado no Auto de Infração nº 5.031.587-7. Em suas razões recursais (fls. 255/266), sustenta o Estado do Espírito Santo sustenta que a sentença deve ser reformada no ponto em que reduziu a multa, defendendo que a penalidade aplicada possui natureza punitiva e decorre de infração relevante à legislação tributária, consistente na falta de emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias. Argumenta, ainda, que a vedação ao confisco não autoriza a redução automática de toda multa superior a 100% do valor do tributo, devendo ser considerada a natureza da sanção, a gravidade da conduta e a necessidade de repressão ao ilícito fiscal. Afirma, ainda, que o Supremo Tribunal Federal diferencia as espécies de multa tributária, razão pela qual a penalidade aplicada no caso concreto não poderia ser reduzida de forma genérica. A recorrente Micellania Supermercado Ltda., por sua vez, sustenta, em síntese, que: a) a sentença teria deixado de observar o Recurso de Ofício no Acórdão nº 058/2020 da Segunda Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, no qual teria sido assentado que, tratando-se de lançamento por falta de emissão de NF-e de saída por presunção legal, sendo auto de infração consequente, não se aplicaria o disposto no art. 76-A, § 3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001; b) o Auto de Infração nº 5.031.587-7 seria consequente do Auto de Infração nº 5.031.586-6, objeto do processo judicial nº 0000199-05.2019.8.08.0019, razão pela qual a autuação discutida nestes autos não poderia subsistir de forma autônoma; c) o Auto de Infração nº 5.031.586-6 teria sido capitulado em dispositivo posteriormente revogado pela Lei Estadual nº 10.647/2017, sendo aplicável, segundo a recorrente, a retroatividade benigna prevista no art. 106 do Código Tributário Nacional; d) o Conselho Estadual de Recursos Fiscais teria pacificado entendimento no sentido de que, nos lançamentos por falta de emissão de NF-e de saída por presunção legal, a comprovação do registro dos valores referentes aos documentos de entrada seria suficiente para afastar o lançamento, por descaracterizar a omissão de receita; e) a sentença teria violado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois, somadas as multas aplicadas nos Autos de Infração nº 5.031.586-6 e nº 5.031.587-7, referentes ao mesmo fato gerador, o montante alcançaria R$ 834.724,68, equivalente a 377,37% do valor do imposto, configurando efeito confiscatório vedado pelo art. 150 da Constituição Federal; f) por se tratar de microempresa optante pelo Simples Nacional, eventual lançamento deveria observar a Lei Complementar nº 123/2006 e o Sistema Único de Arrecadação, e não a legislação estadual ordinária relativa ao ICMS; g) seria ilícita a cobrança de ICMS mediante aplicação da alíquota de 17% sobre o faturamento, devendo ser observada, segundo a apelante, a alíquota máxima prevista no Anexo I da Lei Complementar nº 123/2006, indicada no recurso como sendo de 3,95% à época; h) o procedimento administrativo de lançamento seria ilegal, pois a autora teria demonstrado a existência de notas fiscais de saída emitidas por ela que teriam sido equivocadamente consideradas como notas fiscais de entrada na planilha elaborada pelo auditor fiscal; i) a Nota Fiscal nº 000003186, no valor de R$ 32.000,00, teria sido indevidamente considerada como não registrada no livro de entradas, embora, segundo a recorrente, estivesse registrada no Livro nº 07; além disso, a mesma nota teria sido novamente considerada para fins de presunção de saída, apesar de o veículo adquirido ter sido posteriormente vendido mediante emissão da Nota Fiscal de Saída nº 000000084, no valor de R$ 33.851,00; j) a sentença não teria se manifestado sobre notas fiscais constantes dos autos, as quais teriam sido indevidamente incluídas na autuação e totalizariam R$ 41.127,22; k) o Auto de Infração nº 5.031.587-7 estaria com a exigibilidade suspensa por força de decisão proferida pelo Desembargador Fábio Clem de Oliveira, nos autos do Agravo de Instrumento nº 001303-32.2019.8.08.0019, relacionado ao Auto de Infração originário nº 5.031.586-6; l) a manutenção da sentença violaria a segurança jurídica, especialmente diante da necessidade de observância da jurisprudência estável, íntegra e coerente, bem como das consequências práticas das decisões administrativas e judiciais, nos termos do CPC/2015 e da LINDB; m) a sentença estaria em desacordo com julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo sobre a tributação de microempresas optantes pelo Simples Nacional e com decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0001303-32.2019.8.08.0019, que teria suspendido créditos tributários relacionados aos autos de infração discutidos. (ID 16143898) De logo devo consignar que o recurso em apreço desafia decisão monocrática, à luz do art. 1.011, I, c/c art. 932, V, “b”, ambos do CPC, em virtude da sentença estar contrária a acórdão do STJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. De plano, em que tenha a empresa tenha requerido em grau recursal a gratuidade da justiça, em razão da ausência de provas de sua hipossuficiência, foi intimada a demonstrar os requisitos para concessão do benefício (ID 17610053), permanecendo, no entanto, inerte, o que justificou o indeferimento do pedido, com determinação para o devido recolhimento e comprovação do preparo (ID 18877718). Em razão do não cumprimento da determinação no prazo estabelecido, não conheço do respectivo recurso em razão da deserção. Quanto à pretensão recursal do Estado do Espírito Santo, restringe-se ao pedido de restabelecimento da multa ao seu valor original. Conforme consta da inicial, a autora buscou a anulação do Auto de Infração nº 5.031.587-7, lavrado pela Secretaria de Estado da Fazenda, no valor total de R$ 794.509,17, composto por ICMS no valor de R$ 221.189,76 e multa no valor de R$ 573.319,41, pela falta de emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias, presumida a partir da falta de registro de notas fiscais eletrônicas no período de 01/01/2012 a 31/12/2016. Como se depreende, a penalidade discutida possui natureza de multa tributária aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, consistente na falta de emissão de documentos fiscais de saída, por presunção legal decorrente da ausência de registro de notas fiscais eletrônicas. Não se trata, portanto, de multa moratória por simples atraso no pagamento do tributo, mas de sanção fiscal vinculada ao descumprimento de dever instrumental, ainda que, no caso concreto, tenha havido crédito tributário principal associado. Nesse ponto, a despeito dos argumentos do Estado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 487, estabeleceu a tese de que “1. A multa isolada aplicada por descumprimento de obrigação tributária acessória estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes. 2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. 3. Na aplicação da multa por descumprimento de deveres instrumentais, deve ser observado o princípio da consunção, e, na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem. 4. Não se aplicam os limites ora estabelecidos à multa isolada que, embora aplicada pelo órgão fiscal, se refira a infrações de natureza predominantemente administrativa, a exemplo das multas aduaneiras”. A orientação firmada pelo STF reforça a impossibilidade de manutenção de multa isolada por descumprimento de obrigação acessória em patamar desproporcional ou confiscatório. No caso, a multa originária supera significativamente o valor do imposto apurado, o que evidencia a correção da sentença ao afastar a penalidade no montante originalmente arbitrado. Todavia, ainda que o Tema 487 tenha fixado, como regra, o limite de 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, admitindo-se o patamar de 100% apenas diante de circunstâncias agravantes, não é possível, no julgamento exclusivo do recurso interposto pelo Estado, reduzir a multa para patamar inferior ao estabelecido na sentença, diante da vedação à reformatio in pejus. Desse modo, a sentença deve ser mantida.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil, não conheço da apelação de Micellania Supermercado Ltda. e conheço da apelação do Estado do Espírito Santo e a ela nego provimento. Preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à comarca de origem. Intime-se. Vitória/ES, data registrada no sistema. Desembargadora Janete Vargas Simões Relatora