Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CONTEK ENGENHARIA S/A
APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES RELATOR(A): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE EMPREITADA. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. PARALISAÇÕES IMPUTÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. PRECLUSÃO. REEQUILÍBRIO CONTRATUAL. REAJUSTAMENTO CONTRATUAL PRÉVIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DO DER-ES PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA CONTEK PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis interpostas pelo DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER-ES) e por CONTEK ENGENHARIA S/A contra sentença que, em ação de cobrança fundada em desequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo de empreitada, julgou procedentes os pedidos para condenar o DER-ES ao pagamento do valor histórico apurado em perícia, com atualização pelo IPCA-E a partir de 2014 e, posteriormente, pela taxa SELIC. A autora sustenta ter suportado custos extraordinários em razão da prorrogação anômala da execução contratual, decorrente de paralisações e reinícios determinados pela Administração por atrasos em desapropriações e interferências em redes de utilidade pública. O DER-ES alega nulidade do laudo pericial, inexistência de direito ao reequilíbrio e, subsidiariamente, sucumbência recíproca. A CONTEK impugna apenas os critérios de atualização, defendendo o reajustamento contratual pelos índices FGV/DNIT desde a data-base de maio de 2010 até dezembro de 2013. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 3 questões em discussão: (i) definir se o laudo pericial e a sentença são nulos por alegada parcialidade do perito e extrapolação de sua atuação técnica; (ii) estabelecer se a celebração de termos aditivos de prazo sem ressalvas afasta o direito da contratada ao reequilíbrio econômico-financeiro pelos custos extraordinários gerados por paralisações imputáveis à Administração; e (iii) determinar se o valor devido deve ser submetido, antes da atualização judicial, ao reajustamento contratual pelos índices FGV/DNIT, bem como se é caso de reconhecimento de sucumbência recíproca. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A parte ré não formula quesitos nem indica assistente técnico atuante na fase própria, embora regularmente intimada, e só impugna o laudo após a apresentação de conclusão desfavorável, o que faz incidir a preclusão consumativa quanto à alegação de nulidade da prova pericial. 4. O perito judicial atua nos limites de sua função de auxiliar do juízo e utiliza a documentação administrativa constante dos autos, inclusive ordens de paralisação e reinício, para demonstrar o nexo causal entre a conduta administrativa e a elevação dos custos da contratada, sem vício apto a invalidar a perícia. 5. A manutenção das condições efetivas da proposta constitui garantia constitucional dos contratos administrativos e impede que o Poder Público transfira ao contratado os ônus financeiros decorrentes de fatos da própria Administração. 6. As paralisações do contrato, que totalizam 269 dias, decorrem de atrasos em desapropriações e de interferências em redes de energia, água e esgoto, circunstâncias alheias à vontade da contratada e juridicamente imputáveis ao contratante, o que autoriza a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. 7. A assinatura de aditivos de prazo para extensão do cronograma físico não substitui o dever de indenizar os custos indiretos extraordinários suportados pela contratada, como manutenção de canteiro, mão de obra ociosa, mobilizações e desmobilizações adicionais e despesas com equipamentos, quando tais encargos não estavam previstos na planilha original. 8. O valor reconhecido judicialmente deve observar a lógica dos dois estágios: primeiro, aplica-se o reajustamento contratual previsto na cláusula contratual pelos índices FGV/DNIT, de maio de 2010 a dezembro de 2013, para recompor o preço contratual até o vencimento da obrigação; depois, sobre o montante reajustado, incidem correção monetária e juros próprios das condenações impostas à Fazenda Pública. 9. A incidência direta do IPCA-E apenas a partir de 2014 desconsidera o período inflacionário compreendido entre a data-base contratual e o inadimplemento, gerando pagamento a preços defasados e violando o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste. 10. A autora decai de parcela expressiva do pedido inicial, pois a condenação fica aquém do valor atribuído à causa, o que impõe o reconhecimento da sucumbência recíproca, com rateio proporcional das custas e fixação autônoma de honorários para os patronos de ambas as partes, vedada a compensação. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso do DER-ES parcialmente provido e recurso da CONTEK provido. Tese de julgamento: 1. A ausência de impugnação oportuna à perícia, com inércia da parte quanto à formulação de quesitos e à indicação de assistente técnico, impede a posterior alegação de nulidade do laudo por preclusão. 2. Paralisações contratuais decorrentes de atrasos em desapropriações e interferências em redes de utilidade pública configuram fatos da Administração e autorizam o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. 3. A prorrogação do prazo contratual por termos aditivos sem ressalva não afasta o dever da Administração de ressarcir os custos extraordinários decorrentes da execução anômala do ajuste. 4. Nas condenações fundadas em desequilíbrio de contrato administrativo, o valor principal deve ser previamente reajustado pelos índices contratuais até o vencimento da obrigação, incidindo apenas depois a atualização judicial própria das condenações impostas à Fazenda Pública. 5. O acolhimento apenas parcial da pretensão econômica inicial autoriza o reconhecimento da sucumbência recíproca, com distribuição proporcional das custas e arbitramento autônomo de honorários advocatícios. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, XXI; CPC, art. 86, caput; CPC, art. 85, § 2º; CPC, art. 85, § 14; CPC, art. 465, § 1º; CPC, art. 473, § 3º; Lei nº 8.666/1993, art. 65, II, “d”; EC nº 113/2021, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: Não há precedentes jurisprudenciais específicos mencionados no caso fornecido. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecerdos recursos e dar parcial provimento ao apelo do DER-ES e dar integral provimento ao recurso da CONTEK ENGENHARIA S/A, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032409-02.2016.8.08.0024
APELANTES: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER-ES) E CONTEK ENGENHARIA S/A
APELADOS: OS MESMOS RELATORA: DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA VOTO Consoante relatado,
Autora: Fixados em 10% sobre o valor final da condenação reajustada, a cargo do DER-ES. - Honorários em favor do advogado do
Réu: Fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido (diferença entre o valor da causa e a condenação, em valores históricos), a cargo da CONTEK. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar
Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0032409-02.2016.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)
trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos pelo DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER-ES) e pela CONTEK ENGENHARIA S/A contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que julgou procedentes os pedidos, condenando o DER-ES ao pagamento do montante histórico apurado na perícia, com atualização pelo IPCA-E a partir de 2014 e, posteriormente, pela taxa SELIC, além de custas e honorários advocatícios. Inconformado, o DER-ES apela arguindo a nulidade do laudo pericial e da sentença, alegando parcialidade do perito e violação da boa-fé objetiva. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da sucumbência recíproca. A CONTEK também apela, insurgindo-se apenas quanto aos critérios de atualização, defendendo que o valor deve sofrer reajustamento contratual pelos índices FGV/DNIT desde a data-base (maio/2010) até ao vencimento da obrigação em dezembro de 2013. Houve apresentação de contrarrazões por ambas as partes. Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.
Trata-se de ação de cobrança ajuizada por CONTEK ENGENHARIA S/A em face do DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER-ES). A autora relata ter sido contratada por meio do Contrato de Empreitada nº 013/2011 para a execução de obras de implantação de trecho rodoviário no prolongamento do Canal Bigossi – Rodovia Carlos Lindenberg, sob a jurisdição da Superintendência Regional de Operações I (SRO-1). O ajuste original previa a conclusão dos serviços no prazo de 183 dias corridos, contados a partir da primeira Ordem de Serviço, expedida em 17/10/2011. Contudo, a execução contratual estendeu-se por um total de 767 dias, sendo finalizada apenas em 21/11/2013, com recebimento definitivo das obras em 29/09/2014. A autora fundamenta o pleito de reequilíbrio econômico-financeiro na ocorrência de sucessivas paralisações e reinícios determinados formalmente pela Administração Pública. Tais interrupções, que somaram 269 dias de paralisação, foram motivadas por fatores alheios à vontade da contratada, especificamente: (i) Atrasos nos processos de desapropriação de imóveis lindeiros à via, de responsabilidade do DER-ES/SETOP; e (ii) Interferências em redes de utilidade pública (energia elétrica/EDP e água e esgoto/CESAN) que demandaram retificações de projeto e realocações de postes e tubulações. Em decorrência desse prolongamento atípico, a requerente alega ter suportado encargos extraordinários não previstos na proposta original e não adimplidos na medição final, tais como custos com mobilizações e desmobilizações extras de equipamentos, aluguel de contêineres (alojamento/escritório) por período superior ao pactuado, manutenção de mão de obra ociosa durante os períodos paralisados e despesas não remuneradas com equipe de topografia e equipamentos. Diante da recusa administrativa em proceder ao pagamento desses valores, a empresa ingressou em juízo em outubro de 2016 pleiteando o ressarcimento atualizado dos custos, atribuindo à causa o valor inicial de R$1.558.793,43. Decorrido o iter procedimental, foi proferida sentença de procedência dos pedidos, condenando o DER-ES ao pagamento do montante histórico apurado na perícia, com atualização pelo IPCA-E a partir de 2014 e, posteriormente, pela taxa SELIC, além de custas e honorários advocatícios. Pois bem. Estabelecidas as premissas fáticas e o histórico processual no relatório precedente, passo ao exame pormenorizado das razões que amparam ambas as irresignações. Por razões de ordem lógica e para assegurar a melhor técnica processual na entrega da prestação jurisdicional, as apelações cíveis interpostas pelo DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER-ES) e pela CONTEK ENGENHARIA S/A serão analisadas de forma separada e sucessiva. Enfrentarei, primeiramente, as teses de nulidade e mérito suscitadas pela autarquia estadual — incluindo a análise da distribuição dos ônus sucumbenciais — e, ato contínuo, a insurgência específica da empresa autora quanto à metodologia de reajustamento e atualização do débito. I - Da Apelação do DER-ES: Preliminares e Mérito O apelante DER-ES suscita a nulidade do laudo pericial, alegando que o expert teria agido de ofício e emitido juízos de valor. Todavia, tal insurgência carece de amparo processual. Compulsando os autos, verifica-se que a autarquia, embora devidamente intimada para a fase de instrução, manteve-se inerte: não formulou quesitos nem indicou assistente técnico atuante para acompanhar a diligência, conforme faculta o art. 465, § 1º do CPC. A insurgência apenas após a entrega de um laudo desfavorável configura clara tentativa de invalidar prova técnica hígida por mero descontentamento com o resultado econômico apurado. O perito judicial, na qualidade de auxiliar do Juízo, atuou nos estritos limites do art. 473, § 3º do CPC, valendo-se de toda a documentação administrativa — incluindo ordens de paralisação e reinício — para elucidar o nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o incremento dos custos da contratada. Assim, não havendo arguição de impedimento ou suspeição no momento oportuno, opera-se a preclusão consumativa, revelando-se a sentença irretocável ao adotar as conclusões da prova técnica. No mérito, o DER-ES sustenta que a celebração de termos aditivos de prazo sem ressalvas implicaria a renúncia tácita da CONTEK ao reequilíbrio. Tal tese colide com o art. 37, XXI, da Constituição Federal, que eleva a manutenção das "condições efetivas da proposta" ao patamar de garantia constitucional, visando impedir o enriquecimento ilícito do Estado em detrimento do particular. As paralisações que somaram 269 dias foram motivadas por "fatos da administração" — atrasos em desapropriações e interferências de redes de serviços públicos — riscos estes que, por lei, devem ser suportados pelo contratante (art. 65, II, 'd' da Lei 8.666/93). A assinatura de aditivos para extensão do cronograma físico não supre, nem substitui, o dever de indenizar custos indiretos (manutenção de canteiro, mão de obra ociosa e equipamentos) que não estavam previstos na planilha original e foram demandados pela execução anômala do contrato. Todavia, assiste razão ao apelante no que tange à distribuição dos ônus sucumbenciais, impondo-se o reconhecimento da sucumbência recíproca, nos termos do art. 86, caput, do CPC. O pedido inicial formulado pela autora quantificou a pretensão econômica em R$1.558.793,43. A condenação imposta em sentença, contudo, limitou-se ao valor principal histórico de R$941.551,65. Nesse cenário, a autora decaiu de aproximadamente 40% de sua pretensão original, o que reflete, de forma direta, o proveito econômico obtido pelo DER-ES ao lograr afastar parcela significativa do pleito. Por conseguinte, a fixação dos honorários advocatícios deve observar bases de cálculo distintas para remunerar adequadamente o sucesso obtido pelos patronos de cada uma das partes, em estrita observância ao art. 85, § 2º, e à vedação de compensação contida no art. 85, § 14, ambos do CPC. Assim, o cálculo da verba honorária deverá ser operacionalizado da seguinte forma: - Em favor do patrono da autora (CONTEK): os honorários incidirão no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, representando a remuneração pelo êxito na procedência parcial dos pedidos. - Em favor do patrono do réu (DER-ES): os honorários incidirão no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, que corresponde à diferença entre o valor atualizado da causa e o valor da condenação (aproximadamente R$ 617.241,78 em valores históricos), remunerando a defesa técnica pelo montante que logrou êxito em decotar da pretensão inicial. Quanto às custas processuais, estas deverão ser rateadas na proporção de 60% (sessenta por cento) a cargo do DER-ES e 40% (quarenta por cento) a cargo da CONTEK, observada a isenção legal da autarquia e o dever de reembolso proporcional das custas antecipadas pela requerente. II - Da Apelação da Contek: Reajustamento Contratual A insurgência da CONTEK merece integral acolhimento. A r. sentença laborou em equívoco ao aplicar o índice judicial (IPCA-E) diretamente sobre o valor histórico sem considerar o reajustamento contratual prévio. O contrato administrativo possui data-base em maio de 2010. O reajustamento previsto na Cláusula VII do ajuste tem natureza de recomposição do preço frente à inflação setorial ocorrida durante a vigência do contrato, visando manter o valor real da proposta até o momento do inadimplemento (vencimento da obrigação). A aplicação da atualização judicial apenas a partir de 2014 ignora o hiato inflacionário de mais de três anos (2010 a 2013), resultando em pagamento por serviços a preços defasados e violando o equilíbrio econômico-financeiro. Conforme a "lógica dos dois estágios", deve-se primeiro reajustar o valor principal pelos índices FGV/DNIT (previstos no contrato) de maio de 2010 até dezembro de 2013, em seguida, sobre esse montante já reajustado, aplicar a correção monetária e juros de mora próprios das condenações contra a Fazenda Pública a partir da mora do Estado. CONCLUSÃO Ante o exposto e firme das razões apresentadas, CONHEÇO dos recursos e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do DER-ES e DOU INTEGRAL PROVIMENTO ao recurso da CONTEK ENGENHARIA S/A, para reformar a sentença nos seguintes termos: 1. Determinar que o valor principal de R$941.551,65 seja reajustado pelos índices oficiais da FGV/DNIT (Cláusula VII do Contrato), de maio/2010 até dezembro/2013. 2. Sobre o valor reajustado, incidirá atualização judicial: IPCA-E (de 22/12/2013 a 08/12/2021) e, a partir de 09/12/2021, a Taxa SELIC (Art. 3º da EC 113/2021). 3. Redistribuir os ônus da sucumbência: - Custas: 60% pelo DER-ES e 40% pela CONTEK. - Honorários em favor do advogado da