Execução Fiscal 5000057-25.2023.8.08.0099 - TJES | JusConsulta

Execução Fiscal 5000057-25.2023.8.08.0099 - TJES | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: COLOR TINTAS LTDA RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________ EMENTA EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. COMPARTILHAMENTO DE DADOS FISCAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: COLOR TINTAS LTDA RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA VOTO Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000057-25.2023.8.08.0099 APELAÇÃO CÍVEL (198) Trata-se de dois recursos de embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo e por Color Tintas Ltda contra acórdão (id. 17151907) proferido em sede de apelação cível. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A controvérsia central consiste em aferir se o acórdão embargado incorreu nos vícios de omissão, contradição ou obscuridade dispostos no art. 1.022 do CPC. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, limitando-se às hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil, não se prestando à rediscussão de matérias já devidamente analisadas e decididas no acórdão embargado. 4. As irresignações apresentadas configuram tentativa de rediscussão do mérito e reanálise de fatos e provas. 5. Em relação aos honorários, consignou-se ser aplicável o Tema 1.076/STJ enquanto pendente de julgamento definitivo o Tema 1.255/STF, pois não há ordem de sobrestamento. 6. Incabível a majoração de honorários recursais do art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que o recurso de apelação do Estado havia sido parcialmente provido, situação que atrai a aplicação do Tema 1.059/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. 6. Tese de julgamento: “1. A ausência dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade previstos no art. 1.022 do CPC impõe a rejeição dos embargos de declaração, sendo a via aclaratória inadequada para o mero inconformismo da parte e rediscussão do mérito do acórdão. ” Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, § 11, e 1.022. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 7.276; STF, ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; STF, Tema 225; STF, Tema 1.255; STJ, Tema 1.076; STJ, Tema 1.059; STJ, AgInt no AREsp n. 1.202.662/SP; STJ, RHC 86.565/SP. ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Acompanhar RELATÓRIO Trata-se de dois recursos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por (i) ESTADO DO ESPIRITO SANTO e (ii) COLOR TINTAS LTDA contra v. acórdão (id. 17151907), que, nos autos da apelação cível, à unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso interposto. Em suas razões recursais, o Estado embargante sustenta, em síntese, que: i) há contradição interna no fundamento da nulidade por cerceamento de defesa; ii) o julgado incorreu em omissão ao deixar de analisar o impacto do precedente vinculante firmado na ADI 7.276 do STF; e iii) existe contradição na condenação em honorários advocatícios embasada no Tema 1.076 do STJ, sem considerar a tese de sobrestamento gerada pela Repercussão Geral do Tema 1.255 do STF, pleiteando, subsidiariamente, a suspensão do capítulo decisório dos honorários até o julgamento final pela Suprema Corte. Contrarrazões em id. 17949329, sustentando, preliminarmente, inovação recursal e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. Intimado para manifestar acerca da preliminar, o Estado apresentou petição de id. 18514511. Por sua vez, em suas razões recursais (id. 17478823), COLOR TINTAS LTDA alega, em síntese, que: (i) a existência de suposta obscuridade quanto à prévia intimação da contribuinte acerca da instauração do procedimento administrativo fiscal, alegando confusão entre a data de envio e a data de ciência da notificação eletrônica; (ii) obscuridade quanto à alegada inexistência de intimação via sistema Cooperação Fiscal para regularização de inconsistências; (iii) omissão e obscuridade quanto à alegada violação ao sigilo fiscal, sob o argumento de ausência de demonstração da indispensabilidade das informações requisitadas às administradoras de cartão de crédito, bem como de inobservância dos requisitos fixados nas ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; e (iv) omissão quanto à fixação de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC. Requer, com base nestes argumentos, o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes. A este recurso, foram apresentadas contrarrazões em id. 17749971, pelo desprovimento. É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento. Vitória-ES,. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA Desembargador Relator _ NOTAS TAQUIGRÁFICAS VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 PROCESSO Nº 5000057-25.2023.8.08.0099 APELAÇÃO CÍVEL (198) Trata-se de dois recursos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por (i) ESTADO DO ESPIRITO SANTO e (ii) COLOR TINTAS LTDA contra v. acórdão (id. 17151907), que, nos autos da apelação cível, à unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso interposto. Em suas razões recursais, o Estado embargante sustenta, em síntese, que: i) há contradição interna no fundamento da nulidade por cerceamento de defesa; ii) o julgado incorreu em omissão ao deixar de analisar o impacto do precedente vinculante firmado na ADI 7.276 do STF; e iii) existe contradição na condenação em honorários advocatícios embasada no Tema 1.076 do STJ, sem considerar a tese de sobrestamento gerada pela Repercussão Geral do Tema 1.255 do STF, pleiteando, subsidiariamente, a suspensão do capítulo decisório dos honorários até o julgamento final pela Suprema Corte. Contrarrazões em id. 17949329, sustentando, preliminarmente, inovação recursal e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. Intimado para manifestar acerca da preliminar, o Estado apresentou petição de id. 18514511. Por sua vez, em suas razões recursais (id. 17478823), COLOR TINTAS LTDA alega, em síntese, que: (i) a existência de suposta obscuridade quanto à prévia intimação da contribuinte acerca da instauração do procedimento administrativo fiscal, alegando confusão entre a data de envio e a data de ciência da notificação eletrônica; (ii) obscuridade quanto à alegada inexistência de intimação via sistema Cooperação Fiscal para regularização de inconsistências; (iii) omissão e obscuridade quanto à alegada violação ao sigilo fiscal, sob o argumento de ausência de demonstração da indispensabilidade das informações requisitadas às administradoras de cartão de crédito, bem como de inobservância dos requisitos fixados nas ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; e (iv) omissão quanto à fixação de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC. Requer, com base nestes argumentos, o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes. A este recurso, foram apresentadas contrarrazões em id. 17749971, pelo desprovimento. Pois bem. Inicialmente, a preliminar de inovação recursal suscitada pela embargada não deve prosperar. Isto porque a invocação de fundamentos jurídicos ou precedentes sobre matéria já debatida, sobre a qual foi oportunizado o contraditório, não configura, por si só, inovação recursal. Sendo desnecessários outros apontamentos, rejeito a preliminar. De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material. Analisando primeiramente o recurso de id. 17456988, entendo que a pretensão não merece prosperar, não vislumbrando a ocorrência de quaisquer dos vícios alegados. O embargante sustenta contradição na anulação do auto de infração por falta de documentos originais (relatórios de cartões), alegando ausência de demonstração de prejuízo. Todavia, a contradição que autoriza o manejo deste recurso é a interna, verificada entre as premissas e a conclusão do próprio julgado. O acórdão embargado foi claro e coerente ao fundamentar que a ausência de documentos que fundamentam a autuação inviabiliza a executada de auditar as informações e de exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa. Dessa forma, o prejuízo foi expressamente reconhecido como decorrência direta da impossibilidade de auditoria e impugnação específica pelo contribuinte. A pretensão do Estado para reverter tal entendimento configura nítida tentativa de rediscussão do mérito, vedada nesta via. Ademais, no que se refere à omissão, não se vislumbra o alegado vício. Isto porque o acórdão enfrentou e resolveu a questão devolvida no recurso relativa à suposta quebra ilegal de sigilo utilizada na sentença, reconhecendo que o procedimento fiscal foi lícito e que houve notificação prévia da contribuinte por meio do envio do Termo de Início de Fiscalização (TIF) ao Domicílio Tributário Eletrônico em 08/09/2021. Nessa linha, a análise da ADI 7.276/STF, que trata da desnecessidade de notificação prévia em casos de compartilhamento sistêmico, tornou-se prescindível para o deslinde da controvérsia relativa à obtenção dos dados, uma vez que o Colegiado constatou que a notificação ocorreu. A alegação do embargante, de que o caso se amolda ao art. 5º da referida Lei e ao entendimento firmado na ADI 7276, não configura omissão, mas uma tentativa de alterar o próprio enquadramento fático-jurídico que serviu de alicerce para a decisão. O recurso busca, em essência, que esta Colenda Câmara reavalie a natureza dos dados fornecidos e, a partir daí, aplique uma tese jurídica diversa para reformar o julgado. Seguindo, a anulação do crédito tributário deu-se por violação ao princípio da ampla defesa, pela falta de juntada da prova para auditoria do contribuinte. Portanto, a suposta omissão não possuiria o condão de alterar a lógica do acórdão. Como dito, a pretensão visa à rediscussão da matéria de fundo, o que é vedado em sede de embargos. Logo, o acórdão embargado não foi omisso, mas adotou uma linha de raciocínio completa e coerente, ainda que contrária aos interesses do recorrente. Reforço, ainda, que “Não há vícios por omissão quando o acórdão recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes” (AgInt no AREsp n. 1.202.662/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 24/5/2018.) Por fim, alegou o Estado que o acórdão, ao manter a condenação em honorários sem considerar o sobrestamento do Tema 1.076/STJ pelo Tema 1.255/STF, “gera flagrante contradição com o dever de cautela e observância do sistema de precedentes vinculantes”. Contudo, sabe-se que a contradição apta a ensejar o acolhimento de embargos declaratórios é observada quando há proposições inconciliáveis na decisão, revelando nítida incongruência interna. Por esta lógica, não são admitidos embargos de declaração com intuito de sanar contradição entre a decisão e algum elemento que lhe seja estranho, tal como uma prova ou um argumento ou uma lei ou julgado, intento este que, equivocadamente, pretende a parte ora embargante. Na verdade, consignou-se expressamente que, enquanto pendente de julgamento definitivo o Tema 1.255/STF permanece aplicável o entendimento firmado pelo STJ no Tema 1.076. Ademais, menciona-se inexistir ordem de sobrestamento emanada pelo STF, razão pela qual deve permanecer hígido o acórdão embargado. Inexiste, portanto, vício a ser sanado, mas apenas a adoção de entendimento contrário ao interesse da Fazenda Pública neste ponto. Na sequência, analisando detidamente o recurso de COLOR TINTAS LTDA, este não merece prosperar. O acórdão, valorando as provas, verificou que a fiscalização se iniciou com o envio do Termo de Início de Fiscalização ao Domicílio Tributário Eletrônico em 08/09/2021, circunstância considerada suficiente para caracterizar a ciência da instauração do procedimento fiscal. Neste ponto, como apontado pelo Estado do Espírito Santo, “a tentativa da embargante de rediscutir a contagem do prazo de ciência da intimação eletrônica, com base em interpretação diversa da legislação estadual, não revela obscuridade do acórdão, mas sim inconformismo com a conclusão adotada, o que não autoriza o manejo dos embargos de declaração.” Da mesma forma, a menção ao sistema Cooperação Fiscal fundamentou-se nas informações constantes do próprio procedimento administrativo (id. 14263892 – fl. 6). O que a embargante pretende, na verdade, é a reanálise dos fatos e provas para adotar a conclusão que lhe seja mais favorável, o que caracteriza o caráter infringente do recurso, inadequado para a via aclaratória. Ademais, quanto à requisição de informações às operadoras de cartão, o acórdão embargado aplicou o entendimento firmado pelo STF no Tema 225 e pelo STJ no RHC 86.565/SP. Restou decidido que o compartilhamento de informações financeiras com a administração tributária prescinde de autorização judicial, desde que haja procedimento fiscal instaurado, requisitos reconhecidamente atendidos no caso. Posto isso, não há que se falar em omissão pelo fato de não ter acolhido a tese da embargante ou de não ter reproduzido, de forma exaustiva, todos os argumentos por ela invocados. Na sequência, a embargante requer a majoração dos honorários com base no art. 85, § 11, do CPC. Ocorre que a majoração de honorários em sede recursal só é cabível quando o recurso é integralmente desprovido ou não conhecido (Tema 1.059/STJ). No presente caso, o recurso de apelação do Estado do Espírito Santo foi parcialmente provido. Assim, ainda que o resultado final de extinção da execução tenha sido mantido por outro motivo, não há que se falar em honorários recursais em favor da embargante. À luz do exposto, CONHEÇO de ambos os recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO. É como voto. _______________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)

09/06/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: COLOR TINTAS LTDA RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA DESPACHO INTIMEM-SE COLOR TINTAS LTDA e ESTADO DO ESPIRITO SANTO, para que, no prazo legal, apresentem contrarrazões ao recurso de id. 17456988 e 17478821, respectivamente. Diligencie-se. Decorridos os prazos, autos conclusos. Vitória/ES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA Desembargador Relator ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 PROCESSO Nº 5000057-25.2023.8.08.0099 APELAÇÃO CÍVEL (198)

13/01/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: COLOR TINTAS LTDA RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________ EMENTA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por Color Tintas Ltda., anulando o procedimento administrativo fiscal nº 89788737, o auto de infração nº 5.091.948-8 e a CDA nº 00604/2022, com fundamento na ausência de prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo. O apelante sustentou a legalidade do procedimento fiscal fundado em dados fornecidos por administradoras de cartões e pleiteou a fixação dos honorários por equidade ou, subsidiariamente, o sobrestamento da matéria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de inovação recursal nas razões de apelação; (ii) definir se a obtenção de dados junto às operadoras de cartão de crédito sem notificação prévia do contribuinte configura vício no lançamento fiscal; (iii) estabelecer se a ausência dos relatórios detalhados das operadoras no processo administrativo fiscal compromete o exercício do contraditório e da ampla defesa, resultando na nulidade do auto de infração; e (iv) estabelecer a possibilidade de aplicação de honorários advocatícios por equidade no caso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Rejeita-se a preliminar de inovação recursal, uma vez que a questão de fundo relativa à legalidade do procedimento de obtenção de dados para fins de lançamento fiscal foi debatida desde a primeira instância, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. A requisição de informações de administradoras de cartão de crédito é legítima, conforme entendimento do STF (RE 601314) e do STJ (RHC 86.565/SP), desde que haja procedimento administrativo em curso. 5. No caso, a fiscalização teve início com o envio de Termo de Início de Fiscalização ao Domicílio Tributário Eletrônico da contribuinte, o que afasta a alegada ausência de prévia notificação. 6. Contudo, o auto de infração não foi instruído com os relatórios originais das administradoras de cartão, mas apenas com demonstrativos compilados pelo Fisco, impedindo o contribuinte de auditar os dados e impugnar especificamente os fatos lançados, o que configura cerceamento de defesa. 7. Nos termos do art. 1.013, § 2º, do CPC, o tribunal pode julgar os demais fundamentos da exceção de pré-executividade não enfrentados na sentença, mantendo a extinção da execução fiscal por fundamento diverso. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A requisição de dados por parte da Administração Tributária às operadoras de cartão de crédito somente é válida se precedida da devida instauração de procedimento fiscal e intimação do contribuinte. 2. A ausência de documentos essenciais que embasaram o lançamento fiscal, como os relatórios originais das administradoras de cartão, configura cerceamento de defesa e acarreta a nulidade do auto de infração. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; LC 105/2001, art. 6º; CTN, art. 144, § 1º; CPC, arts. 1.013, §§ 1º e 2º, e 85, §§ 2º, 3º e 8º; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 75-A, § 3º, I, “a”, e 76-A, VIII; Decreto Estadual nº 2.872-R/2011, art. 2º, §§ 1º e 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 24.02.2016, Tema 225 da repercussão geral; STJ, RHC 86.565/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 21.02.2019; TJES, APL 0036272-63.2016.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 18.06.2019; TJES, Agravo de Instrumento 5008802-97.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 21.09.2023; TJES, Agravo de Instrumento 5001615-43.2020.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 02ª Câmara Cível; STJ, Tema 1.076. ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal) Acompanhar RELATÓRIO APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: COLOR TINTAS LTDA RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA VOTO (Preliminar – Inovação recursal) A apelada arguiu, em contrarrazões, preliminar de inovação recursal, sob o argumento de que o Estado do Espírito Santo invocou apenas em sede de apelação a aplicação do Convênio ICMS 134/2016 e da ADI 7.276. Contudo, a questão de fundo, referente à legalidade do procedimento de obtenção de dados para fins de lançamento fiscal, constitui o cerne da controvérsia desde a primeira instância, e sobre ela foi possível o adequado exercício do contraditório e ampla defesa. A invocação de novos fundamentos jurídicos ou precedentes sobre matéria já debatida não configura, por si só, inovação recursal. Assim, rejeito a preliminar. É como voto. PROCESSO Nº 5000057-25.2023.8.08.0099 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: COLOR TINTAS LTDA RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA VOTO Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000057-25.2023.8.08.0099 APELAÇÃO CÍVEL (198) Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face da r. sentença proferida em id. 14263901 que, nos autos da “ação de execução fiscal” ajuizada em face de COLOR TINTAS LTDA, acolheu a exceção de pré-executividade para anular o procedimento administrativo fiscal de n.º 89788737 e, por consequência, o auto de infração de n.º 5.091.948-8 e a CDA de n.º 00604/2022. Nas razões do recurso (id 14263902), defende o apelante, em síntese, a possibilidade de o Fisco Estadual, com base no arcabouço legislativo existente, utilizar os dados fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito/débito para levar a termo a exação lançada, independentemente de prévia instauração de processo administrativo e/ou de prévia notificação do contribuinte; ii) a necessidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade, ou, subsidiariamente, a determinação de sobrestamento do capítulo referente aos honorários. Contrarrazões no id. 14263904, na qual se suscita preliminar de não conhecimento do recurso por inovação recursal, e, no mérito, pugna-se pelo desprovimento do recurso. Intimado para se manifestar acerca da preliminar, o apelante apresentou petição de id. 14367367. É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento. Vitória-ES, JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA Desembargador Relator _ NOTAS TAQUIGRÁFICAS VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 PROCESSO Nº 5000057-25.2023.8.08.0099 APELAÇÃO CÍVEL (198) Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face da r. sentença proferida em id. 14263901 que, nos autos da “ação de execução fiscal” ajuizada em face de COLOR TINTAS LTDA, acolheu a exceção de pré-executividade para anular o procedimento administrativo fiscal de n.º 89788737 e, por consequência, o auto de infração de n.º 5.091.948-8 e a CDA de n.º 00604/2022. Nas razões do recurso (id 14263902), defende o apelante, em síntese, a possibilidade de o Fisco Estadual, com base no arcabouço legislativo existente, utilizar os dados fornecidos pelas administradoras de cartão de crédito/débito para levar a termo a exação lançada, independentemente de prévia instauração de processo administrativo e/ou de prévia notificação do contribuinte; ii) a necessidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade, ou, subsidiariamente, a determinação de sobrestamento do capítulo referente aos honorários. Contrarrazões no id. 14263904, na qual se suscita preliminar de não conhecimento do recurso por inovação recursal, e, no mérito, pugna-se pelo desprovimento do recurso. Pois bem. O d. Juízo, ao apreciar a exceção de pré-executividade, anulou o mencionado auto de infração sob o fundamento de que “mesmo existindo permissivo legal para a Administração Tributária requisitar informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito, não houve, no caso vertente, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo” e, ainda, constatou “(…) do documento carreado no id. 46020968 que o procedimento administrativo se iniciou com a lavratura do auto de infração, sendo a empresa intimada da fiscalização, quando as aventadas inconsistências já haviam sido constatadas pelo Auditor Fiscal pelo cruzamento entre os valores totais de receitas brutas na Declaração do Simples Nacional e aqueles informados pelas operadoras de cartões de crédito ou de débito.” Analisando detidamente os autos, vejo que o Estado do Espírito Santo se valeu das informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias. É o que se extrai da descrição dos fatos: Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante. E, ainda da conjugação dos seguintes dispositivos, que fundamentaram a lavratura do auto de infração n. 5.091.948-8: Lei Estadual n. 7.000/2001 Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo. [...] § 3º Faltas relativas à documentação fiscal: I - deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação: a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação; [...] Art. 76-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado: [...] VIII - diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil; Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP (Tema 225), em repercussão geral da matéria, firmou entendimento de que a requisição de informações pela Receita Federal às instituições financeiras prescinde de autorização judicial. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016). Em similar orientação, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que o art. 6º da LC 105/2001 “possibilita o acesso de dados bancários do sujeito passivo tributário pelo Fisco, por meio de requisição de informação de movimentação financeira (RMF), para identificação por meio de legítima atividade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas, vedando-se, contudo, a divulgação dessas informações, com o fim de resguardar a intimidade e a vida íntima do correntista. Trata-se, pois, de verdadeiro compartilhamento sigiloso de informações bancárias de instituições financeiras para a Administração Tributária, motivo pelo qual não há falar em quebra de sigilo, mas mera transferência desse sigilo, cuja violação acarreta sanção penal ao responsável”. (RHC n. 86.565/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.) Nesta seara, não desconheço o posicionamento deste Sodalício de que “(...) o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas” (TJ-ES - APL: 00362726320168080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2019). No mesmo sentido: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES. 2. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022). 3. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5008802-97.2023.8.08.0000; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Data: 21/Set/2023) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES DIRETAMENTE DAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO. 1. A obtenção de informações fiscais diretamente das administradoras de cartões de crédito e débito sem a prévia instauração de processo administrativo fiscal viola o art. 6º da LC n.º 105/2001; 2. Inobservância dos requisitos estabelecidos pelo STF no julgamento das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859; 3. Nulidade do Auto de Infração reconhecida; 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5011589-65.2024.8.08.0000; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JANETE VARGAS SIMOES; Data: 21/Mar/2025) Dito isso, na hipótese dos autos, em análise do procedimento administrativo, juntado no id nº 14263892 dos autos originários, constato que foi enviado para o Domicílio Tributário Eletrônico da sociedade empresária Excipiente em 08/09/2021 o Termo de Início de Fiscalização. Conforme consta no referido Termo de fiscalização, a sociedade empresária Contribuinte foi comunicada, através do sistema Cooperação Fiscal para que, no prazo regulamentar, efetuasse as correções necessárias, sob pena da perda da espontaneidade e instauração de processo de fiscalização para lavratura do auto de infração, porém a excipiente não promoveu as justificativas ou regularização solicitada, de forma que, vencido o prazo e não tendo sido promovida a regularização, foi iniciado o procedimento fiscal em 16/09/2021. Destarte, contrariamente ao alegado pela Excipiente, ora apelada, o Termo de Fiscalização demonstra que ela foi devidamente intimada para sanar as pendências, mas optou por não o fazer no prazo concedido. O auto de infração foi lavrado em 16/09/2021 e as informações de cartão de crédito foram obtidas somente após regular intimação da excipiente sobre o procedimento de fiscalização iniciado em 08/09/2021. Sendo assim, a atuação do Fisco estadual pautou-se pela legalidade, observando os requisitos estabelecidos no art. 2º, §§ 1º e 2º do Decreto Estadual nº 2.872-R/2011. Com efeito, a requisição das informações às administradoras de cartão de crédito ocorreu apenas após a instauração do procedimento de fiscalização e a devida intimação da Excipiente. Conclui-se, portanto, que não houve violação ao sigilo fiscal neste ponto. Como visto, foi utilizado o fundamento de ausência de notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo para determinar a anulação da integralidade do auto de infração, silenciando-se sobre demais pontos trazidos na exceção de pré-executividade, uma vez que suficiente a motivação adotada para acolher o pedido. Entretanto, considerando que foram deduzidos outros pedidos relativos à nulidade do auto, cabível a aplicação do art. 1.013, §§1º e 2º do CPC, no sentido de que o efeito devolutivo da apelação cível não se restringe à matéria efetivamente abordada na sentença, mas todas as questões suscitadas e discutidas no processo podem ser analisadas pelo tribunal. Assim, quando o pedido tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, como no presente caso, em que acolheu um dos fundamentos acerca da nulidade do auto de infração, o apelo devolve ao tribunal o conhecimento dos demais. Nesta linha, passo à análise dos demais fundamentos trazidos pela apelada. Em exceção de pré-executividade, alega-se que “O Auto de Infração é nulo por não conter o relatório das Administradoras de Cartões, documento indispensável para subsidiar o lançamento tributário (…)”. Assim, a ausência dos documentos que fundamentam a autuação impede a executada de auditar as informações e de exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa. É cediço que o auto de infração, como ato administrativo vinculado, deve ser devidamente motivado e instruído com as provas que lhe dão suporte, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesta linha, a ausência dos documentos que serviram de base para a constituição do crédito tributário impede que o contribuinte exerça seu direito de fiscalizar e contestar os fatos e cálculos que lhe são imputados, caracterizando flagrante cerceamento de defesa. No caso em tela, o Auto de Infração nº 5.091.948-8 foi lavrado com base na diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito e débito e o valor declarado ao Fisco. Não obstante, conforme alegado pela apelada e não refutado pelo apelante em sua impugnação à exceção de pré-executividade, os relatórios detalhados das administradoras de cartão, que seriam a prova da omissão de receita, não foram anexados ao processo administrativo fiscal. Deste modo, a apresentação de tabelas compiladas de informações não substitui os documentos originais, inviabilizando a verificação da exatidão dos dados e a impugnação específica por parte do contribuinte. Nesse sentido, cito o seguinte julgado deste e. TJES: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA NA ORIGEM - SUSPENSÃO DE EXIGILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA LIMINAR - OMISSÃO DE RECEIA DECORRENTE DE VENDAS RECEBIDAS POR CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA VINCULADA AO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - RECURSO DESPROVIDO. Neste caso concreto, o auto de infração veiculou o lançamento do tributo e da multa em análise por ausência de emissão de documentos fiscais no período de 01/01/2009 a 31/10/2013, circunstância que enseja omissão de receitas nas operações de vendas a partir de constatação realizada mediante comparação dos valores listados pelas operadoras de cartão de crédito e débito e dos valores declarados pela contribuinte. Se a receita indicada pelo Fisco como omitida tem origem certa (informações recebidas por operadoras de cartão de crédito e débito), não é aplicável ao caso o disposto no art. 39, § 2º da Lei Complementar nº 123/2006, que trata das hipóteses em que não se consegue identificar a origem da receita omitida, mas sim o disposto no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06, que expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. Entretanto, não se constata, da análise de todo o procedimento administrativo fiscal constante destes autos, as informações presadas pelas operadoras de cartão de crédito e débito a que alude a autuação, o que indica possível nulidade do lançamento e que deverá ser, por certo, objeto de análise mais detida perante o juízo a quo, durante e após a instrução probatória. Assim, em que pese se entenda que no caso de omissão de receita originada de vendas de cartão de crédito e débito deverá incidir a alíquota ordinária do ICMS, neste caso concreto não restou devidamente demonstrada a higidez da autuação, ante a ausência de indicação das informações prestadas ao Fisco pelas operadoras de cartão de crédito e débito, o que impede, ainda que por outro motivo, a reforma da decisão recorrida. Diante da possibilidade de configuração da nulidade da autuação, não há que se falar em depósito integral ou mesmo parcial do crédito tributário para fins de concessão da medida pleiteada. 4. Recurso desprovido.(TJ-ES; AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5001615-43.2020.8.08.0000, Relator.: CARLOS SIMOES FONSECA, 2ª Câmara Cível) Dessa forma, a falta dos documentos que fundamentaram a acusação fiscal impedem a verificação da regularidade do lançamento e viola o direito à ampla defesa e ao contraditório da executada. Assim, impõe-se o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração nº 5.091.948-8 e, consequentemente, da CDA nº 00604/2022, por cerceamento de defesa, o que leva à manutenção da extinção da execução fiscal, ainda que por motivo diverso do utilizado na r. sentença. Quanto à fixação dos honorários de sucumbência, em seu recurso, o Estado do Espírito Santo pugna pela sua fixação com base na equidade. Como se sabe, o Tema 1.076 do c. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Muito embora o STF tenha reconhecido a existência de repercussão geral no RE 1412069 (Tema 1255) que discute a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes em causas em que a Fazenda Pública for parte, ainda pende de definição a questão posta a julgamento. Deste modo, enquanto pendente de julgamento o Tema 1255/STF, necessário reconhecer a aplicabilidade o entendimento firmado pelo c. STJ no Tema 1.076, o qual, em consulta ao sítio eletrônico do STJ não se encontra suspenso, mas na situação “Acórdão Publicado – RE Pendente”. No presente caso, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO buscava o pagamento da dívida oriunda da CDA 00604/2022, no valor original de R$ 486.944,98 (quatrocentos e oitenta e seis mil, novecentos e quarenta e quatro reais e noventa e oito centavos). Sendo assim, os honorários advocatícios na presente execução fiscal devem ser fixados com base no proveito econômico obtido pela apelada (valor atualizado da execução fiscal na data de sua extinção), observando-se o percentual mínimo previsto nas faixas escalonadas do art. 85, § 3º, do CPC, por se tratar de causa em que a Fazenda Pública foi vencida. Diante do exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para afastar a tese adotada na sentença de que não ocorreu prévia notificação quanto à instauração do processo administrativo, contudo, por força do art. 1.013, § 2° do CPC, mantenho a extinção da execução por motivo diverso, a saber, por cerceamento de defesa, nos termos da fundamentação supra. É como voto. _______________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA EXEQUENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EXECUTADO: COLOR TINTAS LTDA - ME Advogado do(a) EXECUTADO: BRUNA ROCHA PASSOS - ES16049 SENTENÇA Visto em inspeção 2025. terceiros: […]. Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares. RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002) Art. 699-Z-N. […]. § 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: […]. Ocorre que, mesmo existindo permissivo legal para a Administração Tributária requisitar informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito, não houve, no caso vertente, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo. Afinal, infere-se do documento carreado no id. 46020968 que o procedimento administrativo se iniciou com a lavratura do auto de infração, sendo a empresa intimada da fiscalização, quando as aventadas inconsistências já haviam sido constatadas pelo Auditor Fiscal pelo cruzamento entre os valores totais de receitas brutas na Declaração do Simples Nacional e aqueles informados pelas operadoras de cartões de crédito ou de débito. Com efeito, o reconhecimento da autuação fiscal é medida que se impõe, conforme já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA A NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira. 2) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 3) Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedentes. 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0003703-04.2019.8.08.0024, Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, 05/03/2024, destaque não original) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. PRECEDENTE DO TJES. 1. - Foi lavrado contra a apelante o auto de infração n. 5.001.051-1 sob imputação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela sociedade empresária, registrados por ela, e os informados por administradoras de cartões de crédito e débito. 2. - A quebra do sigilo bancário pelo apelado em relação às vendas com pagamento por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela apelante, sem que tenha sido instaurado prévio procedimento administrativo fiscal, configura ato ilícito. 3. - Já foi assentado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que... 2. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP. 3. O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas. 4. Desse modo, estando claro que quando das solicitações para as administradoras de cartão de crédito visando à obtenção daquelas informações não havia procedimento administrativo em curso, deve-se afirmar a nulidade da obtenção das respectivas informações, e, como consequência, do auto de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram. (...) (TJES, Classe: Apelação, 024160327060, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: Num. 6149351 - Pág. 5 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019, destaque não original) ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais Estaduais Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000057-25.2023.8.08.0099 EXECUÇÃO FISCAL (1116) Trata-se de EXECUÇÃO FISCAL proposta por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de COLOR TINTAS LTDA ME, tendo por objeto a CDA de n.º 00604/2022. No id. 46018888, a empresa executada opôs exceção de pré-executividade, alegando, em síntese: i) a ilegalidade na quebra de seu sigilo bancário junto às operadoras de cartão de crédito; ii) cerceamento de defesa pela não apresentação do relatório das administradoras de cartões; iii) “erro de direito caracterizado pela impossibilidade de aplicação do art. 13, § 1.°, inc. XIII, “f” da LC 123/2006 aos casos de mera divergência entre os valores declarados no PGDAS e aqueles informados pelas Administradoras de Cartões de Crédito”; iv) o descumprimento de obrigação acessória somente autoriza a aplicação de multa, não o lançamento do tributo; v) incompetência do Estado para exigir ICMS de empresa optante do SIMPLES Nacional; vi) ilegalidade da aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento); vii) inconstitucionalidade dos juros e correção monetários aplicados, pois ultrapassam a SELIC; viii) ““erro de direito”, decorrente da aplicação, equivocada, das penalidades constantes na Lei Estadual n.º 7.000/01 para punir a Autora pela suposta, declaração a menor de faturamento no PGDAS quando, o correto, seria observar as prescrições sancionatórias previstas no art. 38-A, da LC 123/2006”; ix) caráter confiscatória da multa aplicada. Nesse sentido, requer a anulação da execução fiscal e o cancelamento da CDA em questão, ou a redução do valor cobrado. O Estado do Espírito Santo, por sua vez, arguiu, preliminarmente, a inadequação da via eleita e, no mérito, defendeu a legalidade da autuação fiscal, da atualização monetária, bem como da multa, além da necessidade de arbitramento de honorários por equidade, no caso de eventual acolhimento (id. 48628845). Em seguida, a excipiente pugnou pela rejeição da impugnação estatal, reiterando os termos da exceção (id. 52678780). Era o que cabia relatar. Decido. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Inicialmente, depreende-se da exceção a arguição de verdadeiro excesso à execução, matéria que não se encontra de todo vedada pela via eleita, bastando, para tanto, a existência de prova pré-constituída acerca do alegado. Por outro lado, caso se identifique na hipótese concreta a imprescindibilidade da dilação probatória para exame e quantificação do respectivo excesso, ter-se-á por inadmissível a utilização desse instrumento processual (Súmula 393 do STJ). Esse é o entendimento jurisprudencial pátrio: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. "A jurisprudência desta Corte é uníssona quanto à possibilidade de o executado valer-se da exceção de pré-executividade para suscitar a existência de excesso de execução, desde que haja prova pré-constituída" (REsp 1896174/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021). 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp n. 1.792.678/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 8/4/2022, destaque não original) AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. Excesso de execução. Exceção de pré-executividade. Tratando-se de alegação de excesso de execução em sede de exceção de pré-executividade, a tese não deve ser reconhecida, porquanto relacionada à matéria afeta em embargos à execução, já que necessita de dilação probatória, nos termos do art. 917, inciso III, do código de processo civil. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que, na hipótese do excesso estar relacionado à prova pré-constituída nos autos, pode ser reconhecido de ofício. Caso dos autos em que a agravante, devedora, alega excesso de execução, porquanto está sendo cobrada por multa não arbitrada pelo juízo a quo. Fundamentos que comportam acolhimento, diante da evidente cobrança de valores indevida. Prova pré-constituída nos autos que legitima a tese da devedora. Multa afastada. Recurso provido. Decisão interlocutória reformada. (TJRS; AI 5163945-34.2024.8.21.7000; Santa Maria; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Clovis Moacyr Mattana Ramos; Julg. 04/09/2024; DJERS 11/09/2024, destaque não original) No caso vertente, a excipiente aduz suposta ilegalidade da aplicação da VRTE com os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, ante a tese firmada pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema 1062: Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Entretanto, como alegado pelo Estado, ainda que se admitisse o cotejo abstrato entre a VRTE e a SELIC, não há como verificar se houve ou não o descumprimento pelo exequente da orientação da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal sem a realização de dilação probatória: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – VRTE E JUROS – SELIC – RECURSO DESPROVIDO 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, mas seu objeto é limitado às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória. 2. É necessária a produção de prova para se verificar se a correção monetária dos créditos tributários estaduais por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importa em atualização superior àquela determinada pelo índice SELIC, o que torna incabível a alegação da matéria por meio de exceção de pré-executividade. 3. Recurso desprovido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5000986-69.2020.8.08.0000, Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Câmaras Cíveis Reunidas, 06/08/2021, destaque não original) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA QUE NÃO É DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393/STJ. 1. - Nos termos da Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 2. - No caso, a matéria versada na objeção de pré-executividade apresentada pela agravante (que diz respeito a utilização para atualização do crédito tributário (juros + correção) de índices maiores que a Selic, na forma de cálculo da Receita Federal (juros simples)), não é de ordem pública, configurando defesa substancial meritória que deve ser veiculada pela via própria dos embargos à execução, demandando dilação probatória. 3. - Recurso desprovido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001309-74.2020.8.08.0000, Des. DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA, 3ª Câmara Cível, 30/09/2020, destaque não original) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1 – A Exceção de Pré-executividade ou Objeção de Pré-executividade é via procedimental extraordinária admissível nas hipóteses em que se pretende discutir, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem pública, apreciáveis de ofício e que não demandem dilação probatória. 2 - Não se afigura possível que se possa aferir a correção dos critérios de atualização do crédito tributário por meio de Exceção de Pré-Executividade, posto que, ainda que se admita que os critérios de correção não possam ultrapassar o valor da Selic, a análise do tema demandaria a produção de prova pericial para comprovar que em todo o período de atualização, ou em parte dele, houve correção em valor superior a tal índice. 3 - Recurso desprovido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001227-43.2020.8.08.0000, Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, 04/09/2020, destaque não original) Até porque, a presente exceção nem sequer restou instruída com os cálculos de eventual excesso à execução, tornando ainda mais inviável a apreciação da matéria nesta seara: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018, destaque não original) Nesses termos, conheço em parte a exceção oposta. DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO Assevera a excipiente que o lançamento fiscal deve ser reputado nulo, “uma vez que não houve a prévia intimação do contribuinte quanto à instauração do processo, antes da requisição, pelo Fisco Estadual, das informações de crédito e débito da empresa junto às administradoras de cartão de crédito”. O Estado, por sua vez, defende que o “simples cotejo entre o valor movimentado entre cartão de crédito e a receita bruta anual declarada pelo contribuinte não implica em análise de dados sensíveis e sigilosos de que trata o art. 6º da Lei Complementar, sendo, portanto, desnecessária a inauguração de procedimento administrativo fiscal prévio”. Pois bem. Como se sabe, o direito brasileiro, ciente da necessidade de se identificar e prevenir a ocorrência de crimes, tais como a lavagem de dinheiro, a evasão de divisas e a sonegação fiscal, acomodou o sigilo bancário numa posição intermediária entre os sistemas mais rígidos e aqueles extremamente flexíveis, pois, ao mesmo tempo, em que o coloca sob reserva de jurisdição para alguns casos, franqueia acesso direto ao conteúdo de tais informações a determinadas autoridades, dentre as quais figuram os agentes tributários dos entes federativos, consoante previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001: Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. E, ao proceder ao julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do aludido dispositivo legal, reforçando a “ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental”, já que “trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal”. Na oportunidade, a Suprema Corte consignou que os Estados poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas, para isso, precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Fixou-se, desta forma, a seguinte tese: “Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF). No âmbito do Estado do Espírito Santo, as informações são prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito em razão dos seguintes comandos: Lei Estadual n. 7.000/2001 Art. 101. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade para anular o procedimento administrativo fiscal de n.º 89788737 e, por consequência, o auto de infração de n.º 5.091.948-8 e a CDA de n.º 00604/2022. Com efeito, JULGO EXTINTA A PRESENTE EXECUÇÃO, nos termos dos arts. 924, III e 925 do CPC, condenando o exequente ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos da excipiente, os quais fixo, os quais fixo, dada a simplicidade da causa e ausência de dilação probatória, em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela empresa, até o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos, e 8% (oito por cento) sobre o valor remanescente, até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos, nos termos do art. 85, §3º, I e II, §5º do CPC. Na hipótese, não há que se falar em fixação por equidade, pois não se observa a ocorrência das hipóteses para tanto, as quais estão previstas nos §§ 6º, 6º-A e 8º do art. 85 do CPC e reafirmadas no julgamento do tema 1076 pelo Superior Tribunal de Justiça: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Publique-se, registre-se e intimem-se. Sobrevindo trânsito em julgado, certifique-se. Após, não havendo pendência, arquive-se. Diligencie-se. -ES, 25 de fevereiro de 2025. Juiz(a) de Direito

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•09/06/2026, 00:00