Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: PAND S COMERCIO DE PRODUTOS OTICOS LTDA - ME RELATOR(A):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. DIVERGÊNCIA ENTRE VALORES INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E OS DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA. MULTA QUALIFICADA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos da ação anulatória, julgou procedente a pretensão para anular o auto de infração, sem prejuízo da confecção de novo auto de infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar de empresa inscrita no Simples Nacional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) aferir se a prática de infração tributária implica a exclusão do contribuinte do Simples nacional; (ii) analisar se a multa possui caráter confiscatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. DA APELAÇÃO CÍVEL. Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do Simples Nacional, acarretando divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida, conforme previsão do art. 13, §1o, inciso XIII, alínea ‘f’, da Lei Complementar nº 123/2006. 4. A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado. 5. DA REMESSA NECESSÁRIA. A multa imposta no caso, por omissão de receita, é caso típico de sonegação, classificando-se como multa fiscal punitiva qualificada. 6. O STF fixou tese, no Tema nº 863 da Repercussão Geral (RE nº 736.090), de que “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23”. 7. No caso, a multa prevista no art. 75, §3º, inciso XVII, alínea ‘a’, da Lei Estadual nº 7.000/2001, correspondente a 30% do valor da operação ou prestação, perfaz quase o dobro do valor do imposto devido, devendo ser limitada a 100% (cem por cento) do valor do débito tributário. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Remessa parcialmente procedente. Tese de julgamento: 1. O recolhimento na forma do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido em operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, devendo ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme expressa previsão do art. 13, §1o, inciso XIII, alínea ‘f’, da Lei Complementar nº 123/2006. 2. A multa qualificada em razão de sonegação limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário. _________ Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar nº 123/2006, art. 13, §1o, XIII, ‘f’; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, §3º, XVII, ‘a’. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema nº 863 da Repercussão Geral; RE nº 736.090; TJES, 0024820-85.2018.8.08.0024, Julg: 04/03/2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação cível, e julgar parcialmente procedente a remessa necessária, nos termos do voto do Relator designado (Des. Robson Luiz Albanez). Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Proferir voto escrito divergente Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS SESSÃO VIRTUAL: 09/02/2026 R E L A T Ó R I O O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (RELATOR):- O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs recurso de apelação em face da respeitável sentença (id 8843647) proferida pela ilustre Juíza de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital, nos autos da ação anulatória proposta contra ele por PAND’S COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA-ME., que julgou “PROCEDENTES o(s) pedido(s) formulado(s), para ANULAR o Auto de Infração n. 5.061.302-2, sem qualquer prejuízo de que o requerido confeccione novo Auto de Infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar n. 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional” e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Nas razões do recurso (id 8843649) a apelante alegou, em síntese, que: 1) a apelada realizou operações tributáveis sem o devido registro fiscal, o que configura infração à legislação vigente e autoriza a exclusão do regime do Simples Nacional, com aplicação da alíquota ordinária de 17% de ICMS; 2) a aplicação da alíquota de 3,95%, prevista para atividades mistas, não se aplica à recorrida, que exerce exclusivamente atividade de comércio varejista de artigos ópticos, conforme consta do contrato social e da sua inscrição estadual; 3) a multa aplicada, com base no art. 75, § 3º, XVII, ‘a’, da Lei Estadual n. 7.000/2001, é legal e constitucional, não tendo caráter confiscatório, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 863 e 1195. Requereu o provimento do recurso “a fim de reformar a r. Sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos da Apelada”. Contrarrazões no id 8843651, pelo desprovimento do recurso. O processo subiu ao egrégio Tribunal de Justiça também por remessa necessária. É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento. * V O T O O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (RELATOR):- Estado do Espírito Santo interpôs recurso de apelação em face da respeitável sentença (id 8843647) proferida pela ilustre Juíza de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital, nos autos da ação anulatória proposta contra ele por Pand’s Comércio de Produtos Óticos Ltda.-ME, que julgou “PROCEDENTES o(s) pedido(s) formulado(s), para ANULAR o Auto de Infração n. 5.061.302-2, sem qualquer prejuízo de que o requerido confeccione novo Auto de Infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar n. 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional” e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Nas razões do recurso (id 8843649) a apelante alegou, em síntese, que: 1) a autuada realizou operações tributáveis sem o devido registro fiscal, o que configura infração à legislação vigente e autoriza a exclusão do regime do Simples Nacional, com aplicação da alíquota ordinária de 17% de ICMS; 2) a aplicação da alíquota de 3,95%, prevista para atividades mistas, não se aplica à recorrida, que exerce exclusivamente atividade de comércio varejista de artigos ópticos, conforme consta do contrato social e da sua inscrição estadual; 3) a multa aplicada, com base no art. 75, § 3º, XVII, ‘a’, da Lei Estadual n. 7.000/2001, é legal e constitucional, não tendo caráter confiscatório, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 863 e 1195. Requereu o provimento do recurso “a fim de reformar a r. Sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos da Apelada”. Contrarrazões no id 8843651, pelo desprovimento do recurso. O processo subiu ao egrégio Tribunal de Justiça também por remessa necessária. O recurso não deve ser provido. A controvérsia devolvida à apreciação deste egrégio Tribunal restringe-se à legalidade da autuação fiscal consubstanciada no Auto de Infração n. 5.061.302-2, lavrado em face da empresa apelada, optante pelo regime do Simples Nacional, em razão de suposta omissão de receitas apurada mediante confronto entre os valores informados nas obrigações acessórias (EFD) e os montantes declarados pelas operadoras de cartão de crédito. Inicialmente, é oportuno destacar que a respeitável sentença recorrida, de forma técnica e fundamentada, reconheceu a nulidade do referido Auto de Infração, ao entender que a autoridade fiscal, ao promover a constituição do crédito tributário, aplicou alíquota ordinária de 17%, em desacordo com a sistemática prevista na Lei Complementar n. 123/2006, aplicável às empresas optantes pelo Simples Nacional. O juízo de origem afastou a pretensão fazendária por considerar que, mesmo diante da identificação de omissão de receitas, inexistia respaldo normativo para afastar, de forma automática, o regime tributário simplificado, sobretudo em se tratando de receitas de origem identificável. No tocante à validade da constituição do crédito tributário, observa-se que a própria fiscalização reconheceu que os valores omitidos foram detectados a partir de dados fornecidos por operadoras de cartão, vinculados a operações cuja origem restou identificada. Tal circunstância impõe o enquadramento do contribuinte na sistemática do Simples Nacional, nos termos do art. 13, caput, combinado com o art. 18, §1º, da Lei Complementar n.º 123/2006, sendo inaplicável, portanto, a legislação ordinária estadual utilizada para a fixação da base de cálculo e da alíquota. Ademais, o art. 39, § 2º, da mencionada Lei Complementar, estabelece expressamente que, nos casos em que for identificada omissão de receita, os tributos devidos deverão ser apurados com base na receita bruta e com a aplicação da alíquota máxima permitida para a faixa de receita da empresa, conforme previsto nos Anexos da norma. No caso, aplicava-se a alíquota de 3,95%, prevista para o comércio varejista de artigos ópticos, e não a alíquota de 17% utilizada na autuação, evidenciando-se vício insanável na constituição do crédito tributário. No mesmo sentido, dispõe o art. 83 da Resolução CGSN n.º 94/2011, vigente à época dos fatos, que, constatada a omissão de receita cuja origem tenha sido identificada, deve-se aplicar a alíquota correspondente à receita bruta mensal da empresa, observando-se o limite máximo do Anexo pertinente. A autoridade fiscal, ao ignorar essa diretriz normativa, violou o princípio da legalidade tributária, nos termos do art. 150, I, da Constituição Federal, o que compromete a validade da exação. A tese recursal sustentada pelo Estado, no sentido de que a prática de infração enseja, por si só, a exclusão do contribuinte do Simples Nacional e a consequente aplicação da legislação ordinária, não encontra respaldo na legislação de regência. A exclusão do regime simplificado demanda procedimento administrativo específico e prévio, nos termos do art. 29 da LC n.º 123/2006, inexistente no presente caso. Quanto à multa aplicada, verifica-se que a penalidade imposta ultrapassa 100% do valor do tributo, circunstância que caracteriza violação ao princípio da vedação ao confisco, insculpido no art. 150, IV, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente nos Temas 863 e 1.195 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que sanções tributárias de caráter punitivo não podem ultrapassar os limites da razoabilidade, sendo incabíveis as que ostentem caráter confiscatório. Assim, ainda que se admitisse a regularidade parcial do lançamento, o valor da multa deveria ser limitado a 100% do tributo, o que, por si só, já conduziria à redução substancial do crédito lançado. A jurisprudência do TJES reforça essa compreensão. No julgamento da Apelação Cível n. 5005010-09.2022.8.08.0021, entendeu-se que, mesmo em situações de omissão de receitas detectadas por divergência entre os valores das operadoras de cartão e os informados ao fisco, a aplicação da alíquota ordinária somente se justifica quando a operação estiver desacobertada de documento fiscal, não bastando a mera1 divergência de informações. Outrossim, a apelada reforçou tese dotada de temperança, afirmando que a simples divergência de informação operação não se equivale, por si só, à operação desacobertada (esta sim autorizaria a aplicação da alíquota ordinária). Neste particular, a contribuinte afirmou também o seguinte: “imperioso salientar que há incidência do referido imposto de ICMS apenas sobre operações de saída, não sobre operações de entrada, pelo que totalizou-se o imposto referentes àquelas em R$ 54.183,53 (cinquenta e quatro mil, cento e oitenta e três reais e cinquenta e três centavos)”. Por conseguinte, naquele mesmo julgado, restou assentado que a multa tributária, para não se configurar como confisco, deve respeitar o teto de 100% do imposto devido, entendimento igualmente aplicável à espécie ora em análise. Diante desse contexto, resta evidente que a sentença recorrida conferiu correta interpretação ao conjunto normativo aplicável, bem como ao acervo probatório constante dos autos, razão pela qual não se vislumbra fundamento idôneo para sua reforma. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária sucumbencial para 12%. E, em reexame necessário, mantenho a respeitável sentença. É como voto. * V O T O S A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:- Acompanho o voto do eminente Relator. * O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: PAND’S COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA-ME RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA VOGAL: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA VOTO-VISTA Eminentes Desembargadores,
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. APELADA: PAND S COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA-ME. RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. VOTO Estado do Espírito Santo interpôs recurso de apelação em face da respeitável sentença (id 8843647) proferida pela ilustre Juíza de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital, nos autos da ação anulatória proposta contra ele por Pand’s Comércio de Produtos Óticos Ltda.-ME, que julgou “PROCEDENTES o(s) pedido(s) formulado(s), para ANULAR o Auto de Infração n. 5.061.302-2, sem qualquer prejuízo de que o requerido confeccione novo Auto de Infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar n. 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional” e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Nas razões do recurso (id 8843649) a apelante alegou, em síntese, que: 1) a autuada realizou operações tributáveis sem o devido registro fiscal, o que configura infração à legislação vigente e autoriza a exclusão do regime do Simples Nacional, com aplicação da alíquota ordinária de 17% de ICMS; 2) a aplicação da alíquota de 3,95%, prevista para atividades mistas, não se aplica à recorrida, que exerce exclusivamente atividade de comércio varejista de artigos ópticos, conforme consta do contrato social e da sua inscrição estadual; 3) a multa aplicada, com base no art. 75, § 3º, XVII, ‘a’, da Lei Estadual n. 7.000/2001, é legal e constitucional, não tendo caráter confiscatório, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 863 e 1195. Requereu o provimento do recurso “a fim de reformar a r. Sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos da Apelada”. Contrarrazões no id 8843651, pelo desprovimento do recurso. O processo subiu ao egrégio Tribunal de Justiça também por remessa necessária. O recurso não deve ser provido. A controvérsia devolvida à apreciação deste egrégio Tribunal restringe-se à legalidade da autuação fiscal consubstanciada no Auto de Infração n. 5.061.302-2, lavrado em face da empresa apelada, optante pelo regime do Simples Nacional, em razão de suposta omissão de receitas apurada mediante confronto entre os valores informados nas obrigações acessórias (EFD) e os montantes declarados pelas operadoras de cartão de crédito. Inicialmente, é oportuno destacar que a respeitável sentença recorrida, de forma técnica e fundamentada, reconheceu a nulidade do referido Auto de Infração, ao entender que a autoridade fiscal, ao promover a constituição do crédito tributário, aplicou alíquota ordinária de 17%, em desacordo com a sistemática prevista na Lei Complementar n. 123/2006, aplicável às empresas optantes pelo Simples Nacional. O juízo de origem afastou a pretensão fazendária por considerar que, mesmo diante da identificação de omissão de receitas, inexistia respaldo normativo para afastar, de forma automática, o regime tributário simplificado, sobretudo em se tratando de receitas de origem identificável. No tocante à validade da constituição do crédito tributário, observa-se que a própria fiscalização reconheceu que os valores omitidos foram detectados a partir de dados fornecidos por operadoras de cartão, vinculados a operações cuja origem restou identificada. Tal circunstância impõe o enquadramento do contribuinte na sistemática do Simples Nacional, nos termos do art. 13, caput, combinado com o art. 18, §1º, da Lei Complementar n.º 123/2006, sendo inaplicável, portanto, a legislação ordinária estadual utilizada para a fixação da base de cálculo e da alíquota. Ademais, o art. 39, § 2º, da mencionada Lei Complementar, estabelece expressamente que, nos casos em que for identificada omissão de receita, os tributos devidos deverão ser apurados com base na receita bruta e com a aplicação da alíquota máxima permitida para a faixa de receita da empresa, conforme previsto nos Anexos da norma. No caso, aplicava-se a alíquota de 3,95%, prevista para o comércio varejista de artigos ópticos, e não a alíquota de 17% utilizada na autuação, evidenciando-se vício insanável na constituição do crédito tributário. No mesmo sentido, dispõe o art. 83 da Resolução CGSN n.º 94/2011, vigente à época dos fatos, que, constatada a omissão de receita cuja origem tenha sido identificada, deve-se aplicar a alíquota correspondente à receita bruta mensal da empresa, observando-se o limite máximo do Anexo pertinente. A autoridade fiscal, ao ignorar essa diretriz normativa, violou o princípio da legalidade tributária, nos termos do art. 150, I, da Constituição Federal, o que compromete a validade da exação. A tese recursal sustentada pelo Estado, no sentido de que a prática de infração enseja, por si só, a exclusão do contribuinte do Simples Nacional e a consequente aplicação da legislação ordinária, não encontra respaldo na legislação de regência. A exclusão do regime simplificado demanda procedimento administrativo específico e prévio, nos termos do art. 29 da LC n.º 123/2006, inexistente no presente caso. Quanto à multa aplicada, verifica-se que a penalidade imposta ultrapassa 100% do valor do tributo, circunstância que caracteriza violação ao princípio da vedação ao confisco, insculpido no art. 150, IV, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente nos Temas 863 e 1.195 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que sanções tributárias de caráter punitivo não podem ultrapassar os limites da razoabilidade, sendo incabíveis as que ostentem caráter confiscatório. Assim, ainda que se admitisse a regularidade parcial do lançamento, o valor da multa deveria ser limitado a 100% do tributo, o que, por si só, já conduziria à redução substancial do crédito lançado. A jurisprudência do TJES reforça essa compreensão. No julgamento da Apelação Cível n. 5005010-09.2022.8.08.0021, entendeu-se que, mesmo em situações de omissão de receitas detectadas por divergência entre os valores das operadoras de cartão e os informados ao fisco, a aplicação da alíquota ordinária somente se justifica quando a operação estiver desacobertada de documento fiscal, não bastando a mera1 divergência de informações. Outrossim, a apelada reforçou tese dotada de temperança, afirmando que a simples divergência de informação operação não se equivale, por si só, à operação desacobertada (esta sim autorizaria a aplicação da alíquota ordinária). Neste particular, a contribuinte afirmou também o seguinte: “imperioso salientar que há incidência do referido imposto de ICMS apenas sobre operações de saída, não sobre operações de entrada, pelo que totalizou-se o imposto referentes àquelas em R$ 54.183,53 (cinquenta e quatro mil, cento e oitenta e três reais e cinquenta e três centavos)”. Por conseguinte, naquele mesmo julgado, restou assentado que a multa tributária, para não se configurar como confisco, deve respeitar o teto de 100% do imposto devido, entendimento igualmente aplicável à espécie ora em análise. Diante desse contexto, resta evidente que a sentença recorrida conferiu correta interpretação ao conjunto normativo aplicável, bem como ao acervo probatório constante dos autos, razão pela qual não se vislumbra fundamento idôneo para sua reforma. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária sucumbencial para 12%. E, em reexame necessário, mantenho a respeitável sentença. É como voto. 1 - Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. DIFERENÇA DE VALORES INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO E DECLARADOS AO FISCO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VALIDADE. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA APLICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis contra sentença que, em ação anulatória, reconheceu a validade do auto de infração lavrado por omissão de receita detectada pela divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão e os declarados ao Fisco. A sentença determinou, contudo, a adequação da multa aplicada, limitando-a a 100% do valor do tributo devido, em razão do caráter confiscatório. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade no procedimento administrativo por cerceamento de defesa, inobservância ao direito ao contraditório e ao sigilo fiscal; (ii) determinar se foi aplicada corretamente a alíquota para apuração do tributo; e (iii) determinar se a multa aplicada possui caráter confiscatório e deve ser limitada ao valor do tributo devido. III. RAZÕES DE DECIDIR (…) 5. A alíquota estadual de ICMS é corretamente aplicada nas operações desacobertadas de documentos fiscais, mesmo em casos de optantes pelo Simples Nacional, com base no art. 13, §1º, XIII, "f", da LC n. 123/2006. 6. A multa aplicada superior a 100% do tributo devido caracteriza-se como confiscatória, violando o art. 150, IV, da Constituição Federal, conforme pacificado pelo STF no Tema 863 da repercussão geral, devendo ser reduzida ao limite de 100% do valor do tributo. (…). 2. A aplicação de multa tributária limitada ao valor de 100% do tributo devido observa o princípio constitucional da vedação ao confisco. 3. A alíquota estadual de ICMS pode ser aplicada em operações desacobertadas de documentos fiscais realizadas por optantes do Simples Nacional. (TJES – AP 5005010-09.2022.8.08.0021, Segunda Câmara Cível, Des. Raphael Americano Câmara, data do julgamento: 06-02-2025) Sessão Ordinária de 24/03/2026 Voto: Acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Robson Luiz Albanez. Vogal: Desembargador Alexandre Puppim
Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 4ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 5005469-02.2022.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, inconformado com a r. sentença do id 88433647 que, nos autos da ação anulatória, julgou procedente a pretensão para “anular o Auto de Infração n. 5.061.302-2, sem qualquer prejuízo de que o requerido confeccione novo Auto de Infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar n. 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional”. O eminente Relator negou provimento ao recurso, por entender que “a tese recursal sustentada pelo Estado, no sentido de que a prática de infração enseja, por si só, a exclusão do contribuinte do Simples Nacional e a consequente aplicação da legislação ordinária, não encontra respaldo na legislação de regência. A exclusão do regime simplificado demanda procedimento administrativo específico e prévio, nos termos do art. 29 da LC n.º 123/2006, inexistente no presente caso”. Ainda, entendeu pela configuração do caráter confiscatório da multa aplicada no auto de infração, por ser superior a 100% do valor do tributo. Com a devida vênia, divirjo do respeitável voto proferido pelo eminente Relator, tão somente no que tange a tributação sem a incidência do regime especial do Simples Nacional no caso de omissão de receita. Entendo que, no caso de omissão de receita tributável pela empresa optante pelo Simples Nacional, é legítima a tributação sem a incidência do regime especial, conforme previsão do art. 13, §1o, inciso XIII, alínea ‘f’, da Lei Complementar nº 123/2006. Já me manifestei neste sentido em situações similares, senão vejamos o recente aresto: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I– […]. II – DO MÉRITO: Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do Simples Nacional, acarretando divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pela contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, 'f'. III– A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado. IV- É legítima a exclusão do contribuinte em débito com a Fazenda do Simples Nacional, consoante art. 17, V da LC 123/06. V- Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJES, 0024820-85.2018.8.08.0024, Julg: 04/03/2024) No que tange à multa imposta no auto de infração, tendo em visa que a sentença está submetida a remessa necessária, e em aplicação a teoria da causa madura, compartilho do entendimento do eminente relator sobre seu caráter confiscatório. No caso se trata de multa fiscal punitiva qualificada, imposta por omissão de receita – em típico caso de sonegação -, e tipificada no art. 75, §3º, inciso XVII, alínea ‘a’, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (correspondente a 30% do valor da operação ou prestação). Sobre a multa qualificada, o STF fixou tese, no Tema nº 863 (RE nº 736.090), de que “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23”. Assim, deve ser limitadas a 100% (cem por cento) do valor do débito tributário, o que não ocorreu no caso, já que segundo se denota do auto de infração (id 8843599), a multa perfaz quase o dobro do valor do imposto devido. Destarte, peço vênia ao eminente Relator para dele divergir parcialmente, a fim de dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e reformar a sentença para julgar improcedente o pedido de anulação do auto de infração nº 5.061.302-2. Julgo parcialmente procedente a remessa necessária para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial para, reconhecendo o caráter confiscatório da multa qualificada imposta, limitá-la a 100% (cem por cento) do valor do imposto devido. É como voto. * PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):- Este processo prosseguirá através da Técnica de Julgamento. O quórum será composto pelos eminentes Desembargadores Arthur José Neiva de Almeida e Alexandre Puppim. Os autos seguirão com vista para o gabinete do eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida. * DATA DA SESSÃO: 24/03/2026 V O T O (PEDIDO DE VISTA) O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:- Eminentes Desembargadores,
trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e por Pand S Comércio de Produtos Óticos Ltda-ME contra a sentença que anulou o Auto de Infração nº 5.061.302-2, determinando a observância das regras do Simples Nacional. O eminente Relator, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, manifestou-se no sentido de negar provimento ao recurso do Estado e manter a anulação do auto de infração. Sustentou Sua Excelência que: “A exclusão do regime simplificado demanda procedimento administrativo específico e prévio, nos termos do art. 29 da LC n.º 123/2006, inexistente no presente caso. [...] quanto à multa aplicada, verifica-se que a penalidade imposta ultrapassa 100% do valor do tributo, circunstância que caracteriza violação ao princípio da vedação ao confisco.” Por outro lado, o eminente Desembargador Robson Luiz Albanez inaugurou divergência para dar parcial provimento ao apelo estadual. Sustentou que, havendo omissão de receita tributável por empresa do Simples Nacional, é legítima a tributação fora do regime especial (com alíquota cheia), conforme o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea ‘f’, da Lei Complementar nº 123/2006, mantendo apenas a redução da multa. Pedi vista dos autos para melhor análise e, após detida apreciação da matéria, rogo vênias ao ilustre Relator para acompanhar a divergência. Conforme a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal, o teto de 100% serve como referencial indispensável para o controle de abusos na aplicação de sanções tributárias. No caso, o Estado defende a multa de 177%, enquanto o contribuinte busca redução maior. A legislação é clara ao estabelecer que o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido nas operações desacobertadas de documento fiscal. Nestes casos, a tributação deve ocorrer de acordo com a alíquota aplicável aos demais contribuintes (17%), independentemente de processo prévio de exclusão do regime. Quanto à penalidade, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 863) consolidou o entendimento de que multas punitivas que ultrapassam o valor do próprio tributo possuem caráter confiscatório. Nesse sentido: “Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 [atual Tema 893], do STF (...), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo." (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0015815-05.2019.8.08.0024, 1ª Câmara Cível, Relª: Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, j. 17/07/2023). DO EXPOSTO, após análise do feito, manifesto-me por acompanhar o posicionamento externado no voto divergente para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária, reformando a sentença para validar o lançamento do imposto pela alíquota de 17%, limitando, contudo, a multa a 100% do valor do débito tributário. É, respeitosamente, como voto. * O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):- Egrégia Corte, os autos seguirão com vista para o gabinete do eminente Desembargador Alexandre Puppim. * DATA DA SESSÃO: 05/05/2026 V O T O (PEDIDO DE VISTA) O SR. DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM:- Senhor Presidente, acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Robson Luiz Albanez. * cmv 1 Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. DIFERENÇA DE VALORES INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO E DECLARADOS AO FISCO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VALIDADE. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA APLICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis contra sentença que, em ação anulatória, reconheceu a validade do auto de infração lavrado por omissão de receita detectada pela divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão e os declarados ao Fisco. A sentença determinou, contudo, a adequação da multa aplicada, limitando-a a 100% do valor do tributo devido, em razão do caráter confiscatório. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade no procedimento administrativo por cerceamento de defesa, inobservância ao direito ao contraditório e ao sigilo fiscal; (ii) determinar se foi aplicada corretamente a alíquota para apuração do tributo; e (iii) determinar se a multa aplicada possui caráter confiscatório e deve ser limitada ao valor do tributo devido. III. RAZÕES DE DECIDIR (…) 5. A alíquota estadual de ICMS é corretamente aplicada nas operações desacobertadas de documentos fiscais, mesmo em casos de optantes pelo Simples Nacional, com base no art. 13, §1º, XIII, "f", da LC n. 123/2006. 6. A multa aplicada superior a 100% do tributo devido caracteriza-se como confiscatória, violando o art. 150, IV, da Constituição Federal, conforme pacificado pelo STF no Tema 863 da repercussão geral, devendo ser reduzida ao limite de 100% do valor do tributo. (…). 2. A aplicação de multa tributária limitada ao valor de 100% do tributo devido observa o princípio constitucional da vedação ao confisco. 3. A alíquota estadual de ICMS pode ser aplicada em operações desacobertadas de documentos fiscais realizadas por optantes do Simples Nacional. (TJES – AP 5005010-09.2022.8.08.0021, Segunda Câmara Cível, Des. Raphael Americano Câmara, data do julgamento: 06-02-2025) ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO VISTA
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, inconformado com a r. sentença do id 88433647 que, nos autos da ação anulatória, julgou procedente a pretensão para “anular o Auto de Infração n. 5.061.302-2, sem qualquer prejuízo de que o requerido confeccione novo Auto de Infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar n. 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional”. O eminente Relator negou provimento ao recurso, por entender que “a tese recursal sustentada pelo Estado, no sentido de que a prática de infração enseja, por si só, a exclusão do contribuinte do Simples Nacional e a consequente aplicação da legislação ordinária, não encontra respaldo na legislação de regência. A exclusão do regime simplificado demanda procedimento administrativo específico e prévio, nos termos do art. 29 da LC n.º 123/2006, inexistente no presente caso”. Ainda, entendeu pela configuração do caráter confiscatório da multa aplicada no auto de infração, por ser superior a 100% do valor do tributo. Com a devida vênia, divirjo do respeitável voto proferido pelo eminente Relator, tão somente no que tange a tributação sem a incidência do regime especial do Simples Nacional no caso de omissão de receita. Entendo que, no caso de omissão de receita tributável pela empresa optante pelo Simples Nacional, é legítima a tributação sem a incidência do regime especial, conforme previsão do art. 13, §1o, inciso XIII, alínea ‘f’, da Lei Complementar nº 123/2006. Já me manifestei neste sentido em situações similares, senão vejamos o recente aresto: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I– […]. II – DO MÉRITO: Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do Simples Nacional, acarretando divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pela contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, 'f'. III– A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado. IV- É legítima a exclusão do contribuinte em débito com a Fazenda do Simples Nacional, consoante art. 17, V da LC 123/06. V- Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJES, 0024820-85.2018.8.08.0024, Julg: 04/03/2024) No que tange à multa imposta no auto de infração, tendo em visa que a sentença está submetida a remessa necessária, e em aplicação a teoria da causa madura, compartilho do entendimento do eminente relator sobre seu caráter confiscatório. No caso se trata de multa fiscal punitiva qualificada, imposta por omissão de receita – em típico caso de sonegação -, e tipificada no art. 75, §3º, inciso XVII, alínea ‘a’, da Lei Estadual nº 7.000/2001 (correspondente a 30% do valor da operação ou prestação). Sobre a multa qualificada, o STF fixou tese, no Tema nº 863 (RE nº 736.090), de que “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23”. Assim, deve ser limitadas a 100% (cem por cento) do valor do débito tributário, o que não ocorreu no caso, já que segundo se denota do auto de infração (id 8843599), a multa perfaz quase o dobro do valor do imposto devido. Destarte, peço vênia ao eminente Relator para dele divergir parcialmente, a fim de dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e reformar a sentença para julgar improcedente o pedido de anulação do auto de infração nº 5.061.302-2. Julgo parcialmente procedente a remessa necessária para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial para, reconhecendo o caráter confiscatório da multa qualificada imposta, limitá-la a 100% (cem por cento) do valor do imposto devido. É como voto. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) QUARTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA Nº: 5005469-02.2022.8.08.0024
trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e por Pand S Comércio de Produtos Óticos Ltda-ME contra a sentença que anulou o Auto de Infração nº 5.061.302-2, determinando a observância das regras do Simples Nacional. O eminente Relator, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, manifestou-se no sentido de negar provimento ao recurso do Estado e manter a anulação do auto de infração. Sustentou Sua Excelência que: “A exclusão do regime simplificado demanda procedimento administrativo específico e prévio, nos termos do art. 29 da LC n.º 123/2006, inexistente no presente caso. [...] quanto à multa aplicada, verifica-se que a penalidade imposta ultrapassa 100% do valor do tributo, circunstância que caracteriza violação ao princípio da vedação ao confisco.” Por outro lado, o eminente Desembargador Robson Luiz Albanez inaugurou divergência para dar parcial provimento ao apelo estadual. Sustentou que, havendo omissão de receita tributável por empresa do Simples Nacional, é legítima a tributação fora do regime especial (com alíquota cheia), conforme o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea ‘f’, da Lei Complementar nº 123/2006, mantendo apenas a redução da multa. Pedi vista dos autos para melhor análise e, após detida apreciação da matéria, rogo vênias ao ilustre Relator para acompanhar a divergência. Conforme a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal, o teto de 100% serve como referencial indispensável para o controle de abusos na aplicação de sanções tributárias. No caso, o Estado defende a multa de 177%, enquanto o contribuinte busca redução maior. A legislação é clara ao estabelecer que o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido nas operações desacobertadas de documento fiscal. Nestes casos, a tributação deve ocorrer de acordo com a alíquota aplicável aos demais contribuintes (17%), independentemente de processo prévio de exclusão do regime. Quanto à penalidade, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 863) consolidou o entendimento de que multas punitivas que ultrapassam o valor do próprio tributo possuem caráter confiscatório. Nesse sentido: “Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 [atual Tema 893], do STF (...), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo." (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0015815-05.2019.8.08.0024, 1ª Câmara Cível, Relª: Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, j. 17/07/2023). DO EXPOSTO, após análise do feito, manifesto-me por acompanhar o posicionamento externado no voto divergente para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária, reformando a sentença para validar o lançamento do imposto pela alíquota de 17%, limitando, contudo, a multa a 100% do valor do débito tributário. É, respeitosamente, como voto. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N. 5005469-02.2022.8.08.0024.