Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: CONMAR EMPRENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA SENTENÇA
APELANTE: MUNICÍPIO DE GUARAPARI APELADA: CONSTRUTORA SANTANA LTDA RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA E M E N T A PROCESSO CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - ANULATÓRIA DE CDA OBJETO DE EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN - CONSTRUÇÃO SOB CONTRATAÇÃO DIRETA DE TERRENO PRÓPRIO - PROVA PERÍCIAL CONCLUSIVA - FATO GERADOR DE ISS INEXISTENTE - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INEXIGÍVEL - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, quando a construção é realizada por ele próprio, porquanto não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. 2. Eventuais irregularidades da incorporação imobiliária, como a venda das unidades antes do término da obra, demora de regularidade do registro imobiliário, ausência de certidão de incorporação, embora passíveis de sanções administrativas, não tem o condão de transmudar a natureza da atividade. 3. Inexistindo a prestação de serviço e, portanto, fato gerador a ensejar a exigibilidade de ISS (obrigação principal), também não há obrigação tributária acessória, no caso multa pela não escrituração de livro de registro 4. Recurso improvido, sentença confirmada. A C Ó R D Ã O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed. Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0034050-64.2012.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de Ação de Procedimento Comum ajuizada pela CONMAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA em desfavor do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, estando as partes já qualificadas. Narrou a requerente que atua na área da construção civil, realizando incorporações diretas, ou seja, construções em imóveis próprios para posterior individualização e venda de unidades autônomas. Nesse contexto, relatou que, em uma de suas obras, foi lavrado o Auto de Infração nº 60/2009, por suposto não recolhimento de ISSQN sobre serviços de construção civil. Contudo, defendeu a requerente que, na incorporação sobre imóveis próprios, não haveria prestação de serviços, pois o próprio proprietário do terreno atua como construtor em seu próprio bem. Com base nesses argumentos, ajuizou esta demanda, a fim de obter a anulação do Auto de Infração nº 60/2009. Com a inicial, vieram os documentos. Custas quitadas às fls. 112. Às fls. 117-127, foi deferido o pedido liminar, consistente na suspensão da exigibilidade do débito veiculado no Auto de Infração nº 60/2009. Às fls. 132 e seguintes, o Município de Vitória apresentou contestação, defendendo a incidência de ISSQN no caso concreto. Às fls. 442-455, a requerente apresentou réplica. Foi produzida prova pericial, conforme ID 47093311 e anexos, em relação ao qual as partes exerceram contraditório. Em sede de alegações finais, ambas as partes se manifestaram. Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório. DECIDO. No mérito do feito, observo que a requerente visa obter a anulação do Auto de Infração nº 60/2009. Portanto, o cerne da controvérsia cinge em identificar se a atividade da requerente, cristalizada nas referidas autuações, está enquadrada como Incorporação Imobiliária Direta (construção sobre imóvel próprio) e se há incidência de ISSQN sobre a atividade de Incorporação Imobiliária Direta. A respeito dessa temática, destaco que o ISSQN é o tributo municipal que incide sobre Serviços de Qualquer Natureza, sendo devidos à Municipalidade em cuja circunscrição o serviço seja prestado. O fato gerador desse tributo nasce quando existe vínculo jurídico que envolve um praestare ou um facere (obrigação de fazer), direcionados a terceiro tomador dos serviços. Nesse sentido, vejamos se a Incorporação Imobiliária Direta se enquadra em tal conceito de serviço apto a atrair a incidência do imposto em questão. Nesse diapasão, destaco que a atividade de Incorporação Imobiliária Direta é a modalidade pela qual o próprio proprietário do imóvel (terreno) realiza a construção do empreendimento com recursos próprios, atuando como incorporador. Quando age em Incorporação Imobiliária Direta, o incorporador não recebe recursos de terceiros para construir a edificação em seu benefício, enquanto adquirentes das futuras Unidades Imobiliárias Autônomas. Em verdade, o incorporador se vale do próprio patrimônio para alcançar seu objetivo, qual seja, a construção de edificação. Assim, somente após a conclusão da construção, é realizada a venda das unidades autônomas por valor correspondente à fração ideal do imóvel, somado ao da construção. À luz dessas considerações, entendo que inexiste prestação de serviço de incorporação a terceiros, na modalidade direta. Se houver contratação direta, o incorporador não presta serviço de construção civil ao futuro adquirente de unidades autônomas, mas presta serviço para si próprio (REsp. nº 1212888/RN, Relatoria do Min. Herman Benjamin). Desse modo, na modalidade direta, o incorporador, proprietário do terreno, não atua como prestador de serviço, mas, sim, como tomador de serviços do construtor, eventualmente contratado para levar a cabo a execução da obra de edificação, que é erguida em benefício exclusivo incorporador, também proprietário do terreno. Assim, a ausência de prestação de serviço a terceiro por parte do Incorporador Direto lhe desnatura enquanto prestador de serviço, afastando, por consequência, a incidência de ISSQN. Corroborando com este entendimento, no mesmo sentido, destaco a ementa de acórdãos proferidos pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado e pelo Colendo STJ. Vejamos: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000010-60.2015.8.08.0021 REMETENTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE GUARAPARI Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, e, em reexame necessário, CONFIRMAR a sentença, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 05 de fevereiro de 2019. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 021150000103, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)” “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS POR CONTA E RISCO DO INCORPORADOR. REGIME DE INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SEJA POR ADMINISTRAÇÃO, EMPREITADA OU SUBEMPREITADA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO ISS. PRECEDENTES. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A construtora autora trouxe substanciosos elementos de prova, corroboradas pela prova técnica produzida por perito do juízo, demonstrando que as atividades desenvolvidas pela empresa no período de 2001 a 2007, período da apuração, não ensejavam a incidência do tributo em questão, já que os empreendimentos eram construídos com recursos próprios, em incorporação. 2. A matéria não é novidade neste e. Tribunal de Justiça, diante de múltiplas autuações realizadas em face de construtoras sob mesmo argumento, tendo sido firmado o entendimento de que não incide ISS na incorporação direta, isto é, nos casos em que o incorporador assume a construção do edifício em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço que corresponda à cota do terreno somada à construção. 2. Eventual irregularidade da incorporação imobiliária, examinada à luz do art. 32 da Lei nº 4.591, embora potencialmente capaz de resultar na cominação de sanções, não tem o condão de transmudar a natureza dos fatos. Se não há prestação de serviço, não há que se aventar a ocorrência do fato gerador. [¿] (TJES, ApC 21090014974, Rel.: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, Public.: 10/08/2016). Precedentes deste TJES e do STJ. 3. Revela-se incabível o enfrentamento de argumentos e documentos preexistentes trazidos a destempo, deixando de ser submetidos à fase instrutória e à apreciação do juízo primevo. 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada em remessa necessária. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso, LHE NEGAR PROVIMENTO, e em remessa necessária CONFIRMAR a sentença, nos termos do voto relator. Vitória, 11 de setembro de 2018. PRESIDENTE RELATOR” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 021150001812, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 27/09/2018)” “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO APELO NOBRE. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE FÁTICA FIXADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O art. 535 do CPC/1973 é peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a incidência do julgado em obscuridade, contradição e omissão. [...] 4. Sob outro vértice, o Tribunal de origem firmou posicionamento em consonância com o entendimento consolidado por esta Corte Superior, que, interpretando a LC 116/2003, decidiu que inexiste prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terrenos de sua propriedade. Precedentes: EREsp. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 5.10.2010; AgRg no REsp. 1.295.814/MS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 11.10.2013; EDcl no AgRg no REsp. 935.323/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.11.2011; REsp. 1.166.039/RN, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 11.6.2010. 5. Embargos de Declaração do contribuinte acolhidos, para, conferindo-lhes efeitos infringentes, negar provimento ao Recurso Especial do MUNICÍPIO DE PARNAMIRIM/RN. (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1108192/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 06/04/2017)” Portanto, a partir dos fundamentos acima expostos e dos entendimentos jurisprudenciais acima destacados, é possível identificar que, para ser comprovada a existência de Incorporação Imobiliária Direta, a propriedade dos terrenos deve ser do incorporador e este deve ser o responsável pela construção do empreendimento imobiliário. Em relação a esses requisitos, entendo estarem claramente comprovados no Laudo Pericial. Analisando seu teor, verifico que o Perito do Juízo concluiu que: “i. Os terrenos onde as obras foram realizadas eram de propriedade da Requerente; ii. Os custos de materiais de construção eram assumidos pela Requerente; iii. A gestão da incorporação e construção era realizada pela Requerente; iv. O preço das unidades comercializadas foi definido no ato da compra; v. As Certidões de Conclusão de Obra foram expedidas em nome da Requerente, pela Prefeitura Municipal de Vitória.” (ipsis litteris). Como o Município de Vitória não produziu qualquer prova capaz de infirmar as informações acima, concluo que a atividade de incorporação/construção se caracteriza, sim, como Incorporação Imobiliária Direta. Em decorrência disso, esses fatos nunca atraíram a incidência de ISSQN, perante o Município de Vitória. Isso, pois, como dito acima, a Incorporação Imobiliária na modalidade direta não configura fato gerador de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Consequentemente, o débito constituído pelo Auto de Infração nº 60/2009 deve ser tornado insubsistente. Portanto, em face de todo o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, ACOLHO o pedido autoral para ANULAR o Auto de Infração nº 60/2009. Assim, CONVALIDO a decisão liminar, de modo que JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CONDENO o Município de Vitória ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 10% sobre o valor do crédito anulado, nos termos do artigo 85, §3º, I, do CPC/15. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transcorrido o prazo recursal sem interposição de recursos voluntários, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado. Após, nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos com as devidas baixas. Diligencie-se. Vitória, na data da assinatura eletrônica. JUIZ DE DIREITO