Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTES: LÚCIA MARIA DOS SANTOS DE JESUS e JOSÉ VERIANO DE JESUS ADVOGADO: RICARDO JOSE DA SILVA SILVEIRA - OAB ES21366-A RECORRIDA: MARIA HERMÍNIA MEDEIROS NÓBREGA ADVOGADOS: WILLIANS FERNANDES SOUSA - OAB ES14608-A, GILBERTO SIMOES PASSOS - OAB ES6754-A e ALESSANDRO SILVA LEITE JUNIOR - OAB ES19147-A DECISÃO LÚCIA MARIA DOS SANTOS DE JESUS e JOSÉ VERIANO DE JESUS interpuseram RECURSO ESPECIAL (id. 9662811), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 9136644) lavrado pela Egrégia Quarta Câmara Cível, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto pelos Recorrentes e conferiu parcial provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL manejado por MARIA HERMÍNIA MEDEIROS NÓBREGA, reformando em parte a SENTENÇA proferida nos autos da AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE proposta em face dos Recorrentes e do MUNICÍPIO DE GUARAPARI, no sentido de “condenar o Município de Guarapari ao pagamento dos valores relativos aos aluguéis de que tratam o art. 582 do Código Civil, ora arbitrados no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), ao mês, a contar de 31.12.2008, até a data da restituição”, mantendo a procedência do “pedido de reintegração da requerente na posse do imóvel discriminado na inicial em relação aos requeridos JOSÉ VERIANO DE JESUS e sua esposa, LÚCIA MARIA DOS SANTOS DE JESUS, os quais, após o trânsito em julgado da sentença, deverão desocupar o bem no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de expedição de mandado de reintegração”. O referido Acórdão restou assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE COMODATO FIRMADO COM O MUNICÍPIO. ESBULHO CARACTERIZADO PELA AUSÊNCIA DE DEVOLUÇÃO DO BEM IMÓVEL. POSSE DOS REQUERIDOS DERIVADA DE ANTERIORES INVASÕES CLANDESTINAS. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ALUGUEL PREVISTO NO ART. 582 DO CÓDIGO CIVIL. FIXAÇÃO UNILATERAL PELO COMODANTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ESTIPULAÇÃO EM CONTRATO. ARBITRAMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DOS RÉUS DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. 1. Preenchidos os requisitos da reintegração de posse previstos no art. 561 do CPC, porquanto na hipótese, a autora celebrou com o Município de Guarapari contrato de Comodato de bem imóvel, e mesmo tendo notificado previamente a municipalidade para restituição do bem na data aprazada, não houve devolução, caracterizado o esbulho possessório. 2. O imóvel sofreu, durante a vigência do contrato de comodato, invasões por terceiros que transferiram a posse aos réus, mediante promessa de compra e venda onerosa em 2009. De acordo com o Código Civil, no art. 1.208: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. É sabido que a posse, salvo prova em contrário, mantém a natureza com que adquirida nos termos do artigo 1.203 do CC: “Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.” 3. Dispõe o caput do artigo 1.240 do Código Civil, in verbis, que: “Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Outrossim, o artigo 183 da Constituição Federal prevê os mesmo parâmetros. Todavia, não foram preenchidos os requisitos para a usucapião do imóvel em litígio pelos requeridos. Exercendo posse sobre a área total, superior ao teto legal e constitucional, não é possível reconhecer a aquisição da propriedade pela modalidade de usucapião especial urbano. Tampouco se demonstrou posse mansa e pacífica por cinco anos ininterruptos. 4. Em relação ao pedido de indenização por benfeitorias e pelo valor pago pela aquisição do imóvel, tratando-se de ocupação clandestina e precária, em continuidade às ocupações igualmente irregulares e clandestinas iniciadas pelos seus antecessores, não há se falar em posse de boa-fé ou excogitar acerca da responsabilidade da requerente pelo ressarcimento aos requeridos, seja do valor pago ao terceiro, ou das despesas a título de benfeitorias que sequer restaram comprovadas nos autos. 5. O comodatário, constituído em mora, responde pelo pagamento de aluguel a ser arbitrado unilateralmente pelo comodante, consoante a inteligência do art. 582 do Código Civil, tratando-se de penalidade a que se sujeita o comodatário moroso ou faltoso no dever de restituir o bem dado em comodato. 6. Recurso dos réus desprovido. Recurso da parte autora provido. (TJES - APELAÇÕES CÍVEIS nº 0000960-11.2011.8.08.0021, Relª Desª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Quarta Câmara Cível, julg. 24/07/2024). Irresignados, os Recorrentes aduzem que houve violação ao artigo 183 da Constituição Federal, porquanto foram preenchidos todos os requisitos para o reconhecimento da usucapião especial constitucional urbana, consistentes na posse mansa, pacífica e ininterrupta, exercida por mais de cinco anos sobre imóvel urbano de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), utilizado como moradia própria, sem oposição e sem titularidade de outro imóvel. Sustenta que o Acórdão recorrido negou vigência ao dispositivo constitucional ao desconsiderar a proteção da função social da posse e o direito à moradia, pilares fundamentais do ordenamento jurídico. Alegam ofensa ao artigo 1.240 do Código Civil, sob o fundamento de que foi ignorado que a posse exercida pelos Recorrentes decorreu de aquisição onerosa e se consolidou por longo período de forma pública, contínua e com animus domini, sendo irrelevante eventual vício na origem da posse, uma vez que houve intervenção possessória apta a transformá-la em posse qualificada para fins de usucapião urbana. Aponta contrariedade ao artigo 1.203 do Código Civil, porquanto o Acórdão recorrido negou a possibilidade de mudança na natureza da posse, mesmo diante de robusto conjunto probatório demonstrando o exercício da posse como se proprietário fosse. Defende que a posse inicialmente precária pode ser convertida em posse com animus domini, nos casos em que há ruptura do vínculo de subordinação ao proprietário, o que se operou no caso concreto. Indica vulneração ao artigo 1.219 do Código Civil, ao deixar de reconhecer o direito dos Recorrentes à indenização pelas benfeitorias realizadas e pelo valor pago na aquisição do imóvel, mesmo diante da demonstração inequívoca da boa-fé, da posse onerosa e da função social exercida sobre o bem. Afirma que a negativa do pedido indenizatório, mesmo diante da não configuração da usucapião, viola o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Contrarrazões (id. 12345222), pugnando pelo desprovimento recursal. Inicialmente, no tocante à alegada violação ao artigo 183 da Constituição Federal, este Recurso Especial não reúne condições de admissibilidade, pois não cabe ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronunciar sobre a vulneração de dispositivos constitucionais, tendo em vista que o julgamento de matéria constitucional é de competência exclusiva do Excelso Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP NÃO CONSTATADOS. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 3. Não compete a esta Corte Superior o exame de suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer para fins de prequestionamento, por ser matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no REsp n. 1.918.338/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) No que concerne aos preceitos infraconstitucionais apontados pelos Recorrentes como violados, infere-se que melhor sorte não lhes assiste. Neste particular, cumpre observar que o Voto condutor do Acórdão recorrido examinou as matérias com amparo nos seguintes fundamentos, senão vejamos: “(...) 1. Da apelação dos requeridos. A também apelante, Sra Maria Hermínia, ajuizou ação de reintegração de posse, inicialmente, apenas em face do Município de Guarapari, narrando que, na qualidade de proprietária do imóvel situado na Avenida F, Perocão, Guarapari/ES, constante no registro municipal como Lote nº 03, da Quadra VII, do Loteamento denominado "Kinkas Duarte", com área total de 325m², a sua genitora, no ano de 2001, firmou com o ente público municipal um contrato de comodato, tendo como objeto o referido imóvel, cuja duração, segundo sua cláusula terceira, seria de 26/01/2001 até 10/01/2005. Após o vencimento do primeiro contrato, houve novo ajuste de comodato, com vigência de 03/02/2005 até 31/12/2008, prevendo a cláusula terceira que "findo o contrato o imóvel deverá ser restituído pelo comodatário a comodante independente de interpelação judicial ou extrajudicial". Afirma que, faltando pouco mais de um mês para o término do referido contrato, a então proprietária notificou extrajudicialmente o município da intenção de não renovar o contrato de comodato, requerendo a desocupação do imóvel na data de vencimento estipulada (31.12.2008). Informa, todavia, que o município ignorou a extinção natural do contrato do comodato e a obrigação de devolver o bem imóvel, razão pela qual a proprietária e genitora da requerente (já falecida) notificou o município judicialmente para a restituição do bem, o que não ocorreu. Argumenta que a não devolução do imóvel pelo município após o término do comodato caracterizou esbulho, motivando o ajuizamento da presente demanda pretendendo a reintegração do imóvel à sua posse, bem como, a condenação do Município em perdas e danos decorrentes da espoliação e pagamento de aluguel mensal na importância de R$ 500,00 (quinhentos reais), devido em razão do tempo do atraso na restituição do bem objeto do comodato. Durante a Audiência de justificação às fls. 49/50, o município informou que não mais detinha a posse do imóvel em litígio, porquanto este fora invadido por terceira pessoa, em maio de 2007, conforme demonstram os documentos de fls. 51/113. A requerente, na petição de fls. 124/126, requereu a inclusão, no polo passivo, de Braz Morelato Citeli e Alfredo Salin de Souza, apontados como invasores do imóvel, e Braz Morelato Citeli foi citado por edital (fls. 168). Às fls. 182 a requerente pugnou pela citação de José Veriano De Jesus, localizado pelo Oficial de Justiça como sendo o atual ocupante do imóvel. Na decisão de fls. 203/204, o juízo a quo chamou o feito à ordem para excluir do polo passivo os requeridos Braz Morelato Citeli e Alfredo Salin de Souza, pelo fato de não mais ocuparem o imóvel, e determinar a citação dos atuais ocupantes, José Veriano de Jesus, e de sua cônjuge, Lúcia Maria dos Santos de Jesus. Feitos esses apontamentos introdutórios, registro que quem busca proteção possessória tem o ônus de demonstrar a situação fática preexistente (rectius: o exercício do poder físico sobre a coisa em momento anterior à turbação ou ao esbulho), bem como a data da perturbação de sua posse. O possuidor, esbulhado, tem direito à reintegração, se (e somente se) comprovar os requisitos insculpidos nos artigos 560 c/c 561, incisos I a IV, do Código de Processo Civil, verbis: Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho. Art. 561. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho; IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração. Na hipótese, o pedido de reintegração está fundado em alegada recusa de restituição do imóvel após a extinção de contrato de comodato, juntado às fls. 18/19 e 20/21. O último contrato de comodato (fls. 20/21) tinha vigência prevista até o dia 31/12/2008, com previsão do dever de restituição pelo comodatário (no caso o município) no término do prazo, tendo havido notificação prévia pela parte autora de sua intenção na restituição do imóvel, ao término da vigência do contrato, como se observa à fl.22. A parte autora também providenciou a notificação judicial da municipalidade, após decurso do prazo sem devolução do imóvel, como se nota às fls.24/33. Não há dúvida de que, como houve prévia estipulação do prazo do comodato, o advento do termo previsto implicou, de imediato, no dever do município, na condição de comodatário, de proceder à restituição da coisa. Não o fazendo, incorreu o comodatário automaticamente em mora (mora ex re). Como bem explicou a Magistrada a quo na sentença: “Sua posse sobre o bem, anteriormente justa em razão da relação jurídica obrigacional, converteu-se em injusta, o que caracteriza esbulho possessório”. Portando, demonstrados pela requerente os requisitos previstos no art. 561 do CPC, tendo a mesma posse indireta do bem, o esbulho e data do esbulho. Entretanto, na espécie, revelaram as provas colacionadas aos autos que, antes do término do prazo do último contrato de comodato firmado entre a então proprietária do imóvel (genitora da requerente) e o município, ou seja, no ano de 2007, o bem foi invadido pelo terceiro Braz Morellato Citelli, seguindo-se, a isso, a transferência da ocupação primeiramente ao também terceiro Alfredo Salim de Souza, o qual, por sua vez, transferiu-a, de forma onerosa (Promessa de Compra e Venda acostada aos autos), aos requeridos (e ora apelantes) José Veriano de Jesus e sua esposa, Lúcia Maria dos Santos de Jesus, atuais ocupantes do bem imóvel em litígio. O Município de Guarapari colacionou aos autos cópia de processo administrativo e demais documentos às fls. 51/113 que comprovam a clandestina invasão do imóvel objeto do comodato, em maio de 2007, ou seja, em plena vigência do contrato de comodato. Lado outro, argumentam os apelantes (José Veriano e sua esposa) que exercem posse justa e de boa-fé no imóvel por tê-la adquirida, de forma onerosa, no ano de 2009 de Alfredo Salim de Souza, o qual, anteriormente, havia adquirido o imóvel, no ano de 2007, de Braz Morellato Citelli, sendo que o último exerceria posse sobre o imóvel desde o ano de 1981. Também pretendem o reconhecimento da usucapião especial urbana do imóvel. A despeito das alegações dos apelantes, se extrai dos documentos colacionados aos autos (fls. 58/112), de forma contundente, que o ingresso no imóvel por Braz Morellato Citelli se deu por meio de invasão clandestina, desprovido de título legítimo, assim como a transmissão da ocupação ao também terceiro Alfredo Salim de Souza, os quais antecederam os requeridos. De acordo com o Código Civil, no art. 1.208: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. É sabido que a posse, salvo prova em contrário, mantém a natureza com que adquirida nos termos do artigo 1.203 do CC: “Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.” Ou seja, a posse de quem transmitiu à ré era violenta, decorrente de invasão, não tendo demonstrado que tenha havido a transmutação para posse própria ad usucapionem, mantém esta característica. Quanto à exceção de usucapião, não merece prosperar. Dispõe o caput do artigo 1.240 do Código Civil, in verbis, que: “Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Outrossim, o artigo 183 da Constituição Federal prevê os mesmo parâmetros. Todavia, a área do imóvel em litígio sequer é inferior a 250 m², como apontam os fartos elementos anexados, notadamente a certidão de registro do imóvel (fls.32/33), já que o bem imóvel detém área de 325m². Exercendo posse sobre a área total, superior ao teto legal e constitucional, não é possível reconhecer a aquisição da propriedade pela modalidade de usucapião especial urbano. Conforme a esclarecedora lição de Benedito Silvério dos Reis, exposta em sua obra Tratado de Usucapião, “não pode ser ultrapassado o limite de duzentos e cinquenta metros quadrados, seja para a área do solo, seja para a área construída, prevalecendo a que for maior, dentro da limitação. A propriedade com área superior ao parâmetro constitucional não será passível de usucapião na modalidade especial urbana(…)”. (São Paulo. Editora Saraiva. Página 862). destacamos. A propósito: USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA REQUISITOS CONSTITUCIONAIS NÃO PREENCHIDOS EMBORA ESTEJAM PRESENTES O LAPSO TEMPORAL, BEM COMO, A QUALIDADE DA POSSE, A PRETENSÃO ESBARRA NO REQUISITO “METRAGEM DO IMÓVEL USUCAPIENDO” (250M²) ÁREA USUCAPIENDA QUE POSSUI METRAGEM SUPERIOR AO LIMITE MÁXIMO PREVISTO NO ARTIGO 183, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TAMBÉM NÃO É PERMITIDO USUCAPIR ÁREA MENOR, REMANESCENDO ÁREA QUE ULTRAPASSA A METRAGEM EXIGIDA, SOB PENA DE BURLA AO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL USUCAPIÃO QUE, ALÉM DE MODO DE AQUISIÇÃO DE DOMÍNIO PELO POSSUIDOR, CONSTITUI CAUSA DE PERDA PARA O PROPRIETÁRIO, NÃO PODENDO SER SURPREENDIDO COM A DECLARAÇÃO DE USUCAPIÃO URBANA SOBRE ÁREA SUPERIOR ÀQUELA INDICADA NO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PRECEDENTES SENTENÇA MANTIDA POR OUTRO FUNDAMENTO LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA APELO DESPROVIDO. Apelação Cível nº 1013611-28.2019.8.26.0037, Rel. HERTHA HELENA DE OLIVEIRA, j. 19.02.2021. Usucapião especial urbano. Sentença de improcedência. Inconformismo. Área de aproximadamente 360m². Inadmissibilidade de usucapião de imóvel com dimensão superior a 250m². Permitir o redimensionamento da área com vistas a forçar o enquadramento da área no limite previsto no artigo 183 da CF implica em burla aos limites constitucionais impostos. Sentença mantida. Recurso improvido. AC 0015394-19.2006.8.26.0590; Rel. JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS, j. 07/10/2014. Ademais, não há que se falar em posse mansa e pacífica por cinco anos ininterruptos, já que os requeridos adquiriram o imóvel em 2009 e a presente demanda foi ajuizada em 2011. Os documentos apresentados às fls. 232/234 revelam ainda o início da ocupação clandestina no ano de 2007, quando ainda estava em vigência o contrato de comodato, culminando com a ocupação irregular dos requeridos no ano de 2009. Descabida a tese de que o imóvel estaria abandonado pela requerente, uma vez que, o bem ainda se encontrava sob os cuidados da municipalidade por força dos contratos de comodato, quando ocorreu a invasão, e ainda assim, os documentos colacionados denotam denúncia da requerente acerca da referida invasão, seja à municipalidade ou ao poder público, mediante Boletim de Ocorrência em 19.07.2007 (fl.60 e verso). Também como bem observou o Magistrado a quo, na bem fundamentada sentença, não há nos autos comprovação de que a ocupação irregular do imóvel pelos terceiros invasores que antecederam os requeridos tenha ocorrido por longos anos anteriores ao próprio contrato de comodato firmado pela genitora da requerente com o município, sequer havendo provas da real ocupação do imóvel pelos terceiros. Como registrado na sentença, in verbis: “A testemunha Rubens Marcelino Lima, quando ouvida em Juízo (fls. 420), apenas soube afirmar que o imóvel estava ocupado pelos requeridos em período que remonta exatamente ao ano de 2009, quando firmaram com o invasor Alfredo Salim de Souza o instrumento particular de transmissão, sem precisar ou ter conhecimento sobre a origem ou causa de referida ocupação ou acerca de pregressas ocupações. A testemunha Eliza Maria Zago, a seu turno (fls. 450), confirmou que o imóvel em questão foi cedido pela genitora da requerente, em comodato, para a Prefeitura Municipal de Guarapari, e que o imóvel, posteriormente, foi objeto de invasão. Embora não tenha lembrança da data em que tal invasão teria ocorrido, existe nos autos um Boletim de Ocorrência Policial versando sobre o fato, lavrado em julho de 2007. Da mesma forma, a testemunha Oduvaldo Jose Baptestini, em seu depoimento (fls. 450), asseverou que o imóvel fora emprestado pela genitora da requerente, em comodato, à Prefeitura Municipal de Guarapari, e que o mesmo, foi, de fato, invadido aproximadamente no ano de 2007, o que confirma que a invasão ocorreu de forma clandestina e precária, em relação à genitora da requerente e a esta última, quando ainda em vigência acerto de comodato firmado com a municipalidade. A testemunha Carlos Fernando Amorim Motta, por fim, em sua oitiva judicial (fls. 450), afirmou que conhece o imóvel que pertencia à genitora da requerente e lhe foi transmitido com o falecimento da primeira, e que o mesmo foi, de fato, cedido para uso da Prefeitura Municipal de Guarapari, a qual, todavia, não chegou a dar uma destinação social ao bem. O que se nota, portanto, é que os requeridos apenas deram prosseguimento a uma ocupação clandestina e precária em relação à genitora da requerente e a esta última, do imóvel que estava sob os cuidados da municipalidade por força de contrato de comodato, sem que se registre comprovação, documental ou através de prova oral, de que referida ocupação - que não induz posse - tenha sido, de forma clara e exteriorizada, apresentada perante a requerente, e sua genitora, e de que estas tenham se mantido inertes por tempo suficiente ao reconhecimento, em favor dos requeridos, de posse "ad interdicta" em cunho a franquear o reconhecimento de direito a sua permanência no bem. Ao revés, revelam os documentos colacionados aos autos que, tão-logo chegou ao conhecimento da municipalidade e da própria genitora da requerente o fato da invasão, houve a lavratura de BO e notificações administrativas dos então ocupantes já nos anos de 2007 e seguintes para regularização do imóvel, o que certamente motivou as transferências das ocupações entre os invasores, tudo culminando com o ajuizamento da presente ação judicial no ano de 2011.” Portanto, de todo o exposto, concluo que os requeridos não detêm justo título de posse, exercendo a ocupação clandestina sobre o imóvel discutido, em continuidade às antecedentes invasões do local por terceiros, tampouco estando preenchidos os requisitos para usucapião especial urbana, devendo-se manter a sentença que determinou a reintegração da posse em favor da possuidora indireta do bem. Em relação ao pedido de indenização por benfeitorias e pelo valor pago pela aquisição do imóvel, tratando-se de ocupação clandestina e precária, em continuidade às ocupações igualmente irregulares e clandestinas iniciadas pelos seus antecessores, não há se falar em posse de boa-fé ou excogitar acerca da responsabilidade da requerente pelo ressarcimento aos requeridos, seja do valor pago ao terceiro Alfredo Salim de Souza, ou das despesas a título de benfeitorias que sequer restaram comprovadas nos autos, rememorando que a testemunha Rubens Marcelino Lima soube relatar apenas de um muro erguido no imóvel. 2. Da apelação da parte autora. Quanto ao recurso da parte autora, melhor sorte lhe assiste. O propósito recursal da requerente reside em definir se, diante da impossibilidade de restituição do bem imóvel, objeto do contrato de comodato, por parte do Município comodatário, é cabível a fixação de aluguel em favor da comodante / requerente, como forma de compensá-la pelo tempo em que ficou sem o bem, no que penso ser plenamente possível e válido. O contrato de comodato consiste em um “contrato unilateral e a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível, para ser usada temporariamente e depois restituída”. Dessa forma, A temporariedade e a obrigação de restituir o bem infungível são a essência dessa espécie contratual: o comodante transfere ao comodatário o direito de uso e gozo da coisa por um certo período de tempo, ao final do qual o bem lhe há de ser restituído. Na hipótese, houve prévia estipulação de prazo do comodato, e o advento do termo previsto implicou (ou deveria implicar), de imediato, no dever do comodatário de proceder à restituição da coisa. Como registrado na sentença atacada, não o fazendo, incorreu o comodatário automaticamente em mora (mora ex re). Sua posse sobre o bem, anteriormente justa em razão da relação jurídica obrigacional, converteu-se em injusta, restando caracterizado esbulho possessório. Como já relatado, o município comodatário foi devidamente constituído em mora, seja de forma automática no vencimento ou mediante interpelação (inclusive, judicial), estando assim submetido a dupla sanção, conforme prevê o art. 582, segunda parte, do CC, verbis: “Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante”. A intelecção do referido dispositivo legal é a de que, recai sobre o comodatário a responsabilidade pelos riscos da deterioração ou perecimento do bem emprestado, ainda que decorrente de caso fortuito ou de força maior; bem como, a responsabilidade pelo pagamento pela mora na restituição do bem dado em comodato, até a data da efetiva restituição, mediante aluguel, também chamado pela doutrina de aluguel-sanção ou aluguel-pena, porque consiste em uma penalidade imposta ao comodatário em mora. Segundo leciona Daniel Carnacchioni1, esse aluguel “não é contraprestação ao comodante pelo uso da coisa, mas pena ou sanção civil pela violação do dever de restituição”. E, ainda, assevera o jurista que, dado o caráter de penalidade do aluguel, deve o instituto se sujeitar às regras gerais da cláusula penal. Confira-se, in verbis: “Tal aluguel tem caráter de penalidade e, por isso, se sujeita às regras gerais da cláusula penal. Tal aluguel não altera a natureza jurídica do contrato de comodato. O comodato não se converte em locação, pois o aluguel não é contraprestação ao comodante pelo uso da coisa, mas pena ou sanção civil pela violação do dever de restituição. [...]”. Grifei. Do mesmo entendimento compartilha Caio Mário: “Sancionando o dever de restituição, determina a lei que o comodatário, notificado, e assim constituído em mora, estará sujeito ao pagamento do aluguel que lhe for fixado ao arbítrio do comodante, mesmo que em cifra elevada, pois não se trata de retribuição correlativa à utilidade, mas de uma pena, a que se sujeita o contratante moroso (Código Civil, art. 582). Não pode essa fixação, no entanto, ser abusiva, já que se aplica aqui analogicamente o disposto no art. 413 do Código, que permite ao juiz a redução equitativa da multa se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio” (Instituições de Direito Civil, vol. III, 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 327). No presente caso, o Município avençou contrato de comodato com a autora, e a relação jurídica de comodato impõe ao comodatário o zelo pela manutenção e conservação do objeto do contrato, ônus do qual o Município não se desincumbiu, permitindo que, durante a vigência do ajuste, o imóvel fosse alvo de seguidas invasões clandestinas por terceiros, obrigando a própria comodante a ajuizar a presente ação judicial para reaver o bem de sua propriedade, atualmente ocupado pelos demais requeridos, ao passo que ao Município descumpridor de seus deveres não foi aplicada nenhuma sanção, ao fundamento de que não estava mais na posse do bem. Penso, portanto, ser legítima a pretensão autoral de penalizar o Município recorrido, ainda que não seja possível que o Município entregue a coisa (porquanto não está mais em sua posse), nada afeta a obrigação secundária do comodatário de arcar com o aluguel fixado pelo comodante na petição inicial. A verba é devida, relativamente ao período compreendido entre a constituição em mora do comodatário e o efetivo adimplemento da prestação principal (a efetiva desocupação do imóvel e reintegração da posse da autora). Nesse mesmo sentido, confira-se: DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COMODATO POR PRAZO INDETERMINADO. BOTIJÕES DE GÁS. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RESTITUIÇÃO DOS BENS EMPRESTADOS. EXTRAVIO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. MORA DO COMODATÁRIO. ALUGUEL. 1. Ação ajuizada em 26/02/2009. Recurso especial interposto em 21/09/2016. Julgamento: aplicação do CPC/15. 2. No contrato de comodato por prazo indeterminado, incorre o comodatário em mora quando, apesar de devidamente interpelado pelo comodante, não providencia a restituição do bem emprestado. 3. Constituído em mora, sujeita-se o comodatário ao pagamento de aluguel arbitrado unilateralmente pelo comodante, nos termos do art. 582 do CC/02, ainda que a obrigação principal de restituição da coisa seja posteriormente convertida em perdas e danos, devido ao extravio dos bens objeto do contrato. 4. Nessa hipótese, o aluguel é exigível pelo período compreendido entre a constituição do comodatário em mora e o efetivo adimplemento da indenização. 5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.662.045/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 14/9/2017.) RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMODATO POR PRAZO DETERMINADO. BENS MÓVEIS. EXTRAVIO. ALUGUEL. ART. 582 DO CÓDIGO CIVIL. FIXAÇÃO UNILATERAL PELO COMODANTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ESTIPULAÇÃO EM CONTRATO. ARBITRAMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. 1. O comodatário, constituído em mora, responde pela restituição da coisa ou, na impossibilidade de fazê-lo, por perdas e danos. Responde, ainda, pelo pagamento de aluguel a ser arbitrado unilateralmente pelo comodante, consoante a inteligência do art. 582 do Código Civil. 2. Nos contratos de comodato com prazo determinado, a mora se constitui de pleno direito no dia do vencimento da obrigação de restituição da coisa. 3. O aluguel decorrente da mora, em casos tais, é exigível independentemente de ter sido objeto de prévia estipulação contratual, sendo perfeitamente possível seu arbitramento posterior, pelo comodante, na via judicial ou até mesmo por notificação extrajudicial do comodatário. 4. O arbitramento do aluguel, em todo caso, deve ser feito com razoabilidade e observância ao princípio da boa-fé objetiva, de modo a se evitar eventual abuso de direito ou indevido enriquecimento sem causa do comodante.5. Recurso especial provido (REsp 1.188.315/AM, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 18/08/2014) (grifos nossos) Inclusive, nos termos dos precedentes acima colacionados, a exigibilidade do aluguel independe de prévia estipulação contratual, podendo ser fixado unilateralmente pelo comodante em momento posterior à constituição do comodatário em mora, ou, ainda, em sede judicial, como na hipótese. O comodante, autor da presente demanda, apresentou, em seu pedido inaugural, a pretensão de que os aluguéis fossem judicialmente arbitrados em quantia mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais). Assim, constituído o comodatário em mora desde 28.11.2008 (fl.22) – para entregar o bem na data do vencimento, em 31.12.2008-, e afigurando-se razoável o valor do aluguel indicado na exordial, impõe-se a reforma da sentença para reconhecimento da procedência do referido pedido inaugural. Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de Lucia Maria dos Santos de Jesus e José Veriano de Jesus; bem como, conheço e dou provimento ao recurso de Maria Herminia Medeiros Nóbrega para reformar parte da sentença, a fim de condenar o Município de Guarapari ao pagamento dos valores relativos aos aluguéis de que tratam o art. 582 do Código Civil, ora arbitrados no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), ao mês, a contar de 31.12.2008, até a data da restituição. Em razão da reforma ora proposta, e considerando o princípio da causalidade, também reformo a sentença para condenar o Município de Guarapari ao pagamento das custas processuais no importe de 2/3, fixando os honorários sucumbenciais devidos ao patrono da requerente no percentual de 10% incidente sobre o valor do proveito econômico da autora. Em razão do desprovimento do recurso dos requeridos, e por força do §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários de sucumbência fixados em desfavor de Lucia Maria dos Santos e José Veriano de Jesus aos patronos da parte autora, de 10% para 15% sobre o valor atualizado da causa, estando a exigibilidade suspensa, face a gratuidade de justiça concedida na sentença. É como voto.” Nesse contexto, mostra-se clara a fundamentação da Câmara Julgadora sobre as matérias posta em debate, a justificar a conclusão adotada para afastar a suscitada usucapião e a pretensão indenizatória vindicada pelos Recorrentes. Desta forma, resulta descabido o acolhimento das teses recursais, porquanto a reanálise dos requisitos legais necessários à configuração da usucapião, bem como, dos requisitos necessários à imposição do dever de indenizar demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório, incabível na presente via, a teor da Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. A propósito, é assente a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbatim: EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. USUCAPIÃO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. SÚMULA 83 DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A decisão da Corte estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência firmada pela Segunda Seção do STJ, no sentido de que "se a ação proposta pelo proprietário visa, de algum modo, à defesa do direito material, deve-se reputar interrompido o prazo prescricional a partir da citação verificada nesse processo". Precedentes. 2. Ademais, consoante ressaltado pelo eminente Ministro Antonio Carlos Ferreira em seu voto-vista, "[a] ação possessória extinta sem a resolução do mérito - ou ainda aquela julgada improcedente - não implica reconhecer a interrupção do prazo para a aquisição da propriedade (usucapião) pois é certo que, em tais circunstâncias (extinção ou improcedência), nenhuma influência exerce sobre as relações jurídicas que versam sobre a propriedade (domínio) do bem imóvel usucapiendo. (...) Na ação petitória fundada na propriedade do bem, contudo, a discussão recai precisamente sobre o domínio do imóvel, qualificando oposição que interrompe o fluxo do prazo legal. Nessa hipótese, o mero ajuizamento e a citação do réu para comparecer em juízo faz litigiosa a propriedade da coisa (CPC/1973, art. 219; CPC/2015, art. 240) e põe sub judice o direito do possuidor à aquisição do domínio". 3. As conclusões da Corte Estadual sobre a não caracterização da usucapião, não podem ser revistas por esta Corte Superior, pois demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1542609/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 06/04/2021). EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 1.240 DO CC/2002. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ASSERTIVA DE QUE A PLANTA JUNTADA PELA AUTORA NÃO SERVE PARA A INSTRUÇÃO DO FEITO. REEXAME DE FATOS E PROVA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 e 83/STJ, EM AMBAS AS ALÍNEAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento desta Corte, a desconstituição da premissa fática lançada pela Corte local acerca do preenchimento dos requisitos da usucapião demandaria reexame de matéria de prova, o que é vedado em recurso especial. Incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ em ambas as alíneas. 2. O art. 1.240 do Código Civil de 2002 não foi objeto apreciado pelo Tribunal a quo. Não decidida pela instância ordinária a matéria objeto do especial, sem que a recorrente opusesse embargos de declaração, a fim de ver suprida eventual omissão, incidem, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.637.659/RO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 17/8/2017.) EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 1042 DO NCPC) - AÇÃO DE USUCAPIÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA DOS AUTORES. 1. Conforme o entendimento consolidado neste Tribunal, não configura julgamento ultra petita ou extra petita, com violação ao princípio da congruência ou da adstrição, o provimento jurisdicional exarado nos limites do pedido, o qual deve ser interpretado lógica e sistematicamente a partir de toda a petição inicial. Precedentes. 1.1.No caso sub judice, a Corte de origem aplicou esse entendimento e considerou que o provimento judicial no tocante ao pedido de indenização ou de retirada das benfeitorias não refletiu o pleito formulado na exordial, motivo pelo qual o decote afigurava-se necessário. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. A reforma do acórdão a quo, a fim de se entender pela presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da usucapião, exige o revolvimento de fatos e provas, providência obstada pela Súmula 7/STJ. 3. A aplicação da Súmula 7 também impede o exame do dissídio jurisprudencial, porquanto ausente a similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas ditos divergentes. 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp n. 1.016.042/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2018, DJe de 25/4/2018.) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL. REGISTRO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. FALTA DE PROVA DA USUCAPIÃO E DAS BENFEITORIAS ALEGADAS PELA AGRAVANTE. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não caracteriza omissão quando o tribunal adota outro fundamento que não aquele defendido pela parte. Destarte, não há que se falar em violação do art. 535, do Código de Processo Civil, pois o tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. 2. A inversão do que ficou decidido pelo acórdão recorrido quanto à falta dos requisitos da proteção possessória à agravante, bem como o direito à indenização das benfeitorias demandaria reexame dos elementos fáticos-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 662.861/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/4/2015, DJe de 20/4/2015.) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NAS APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0000960-11.2011.8.08.0021