Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
INTERESSADO: COMERCIO DE ALIMENTOS MOINHO LTDA Advogado do(a)
INTERESSADO: PAULO CEZAR AMANCIO DA SILVA JUNIOR - ES18465 DECISÃO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574536 PROCESSO Nº 5000442-70.2023.8.08.0099 EXECUÇÃO FISCAL (1116)
Vistos, etc.
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por COMERCIO DE ALIMENTOS MOINHO LTDA (evento de ID nº 50621075), arguindo, em síntese: a) A nulidade do lançamento fiscal; b) ocorrência de bis in idem e a violação ao princípio da não cumulatividade do ICMS; c) inconstitucionalidade dos encargos de atualização monetária, pela aplicação combinada do VRTE com juros de 1% ao mês, o que superaria a Taxa SELIC; d) ilegalidade da multa punitiva e, subsidiariamente, seu caráter confiscatório; e) Nulidades formais da CDA. Ademais, pleiteia a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Devidamente intimado, o Exequente apresentou Impugnação (ID nº 70109130), rechaçando todas as teses da Excipiente. Preliminarmente, sustenta o não cabimento da via eleita para a discussão de matérias que demandam dilação probatória, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 393). No mérito, defende a regularidade do lançamento, da CDA e dos encargos aplicados, pugnando pela integral rejeição da exceção e pelo prosseguimento do feito executivo. Vieram-me os autos conclusos. É o relato do necessário. DECIDO. Passo à análise dos pontos debatidos em exceção de pré-executividade, nos termos que se seguem. Ab initio, a exceção de pré-executividade tem cabimento como meio de defesa em execução fiscal, sempre que envolva matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo juiz e que haja prova pré-constituída, sem a necessidade de ampliação da fase instrutória, o que é o caso dos autos. Saliento que, segundo o C. STJ, “As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória” (STJ, REsp n. 1.712.903/SP). Ademais,o Superior Tribunal de Justiça consolidou tal entendimento por meio da Súmula 393, que dispõe: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Feitas tais considerações, passo à análise dos argumentos apresentados pela parte excipiente. A parte excipiente postula a concessão da gratuidade de justiça, alegando o encerramento das atividades da filial autuada e a ausência de movimentação financeira. O Exequente, por sua vez, contesta o pleito por ausência de comprovação da carência de recursos. A matéria referente à hipossuficiência da pessoa jurídica demanda, em regra, a análise de documentos contábeis e fiscais recentes que demonstrem, de forma inequívoca, a impossibilidade de arcar com as despesas processuais. A juntada de DCTFs de inatividade e a certidão de baixa da filial, embora sejam indícios, não são suficientes para, isoladamente, comprovar a situação de insuficiência de recursos, especialmente quando a própria Excipiente afirma que a matriz e outras filiais permanecem em operação. Contudo, deixo para proceder uma análise definitiva deste pedido em momento processual oportuno, após manifestação da parte executada. A Excipiente sustenta a nulidade do lançamento fiscal por ter sido a auditoria realizada quando o estabelecimento da filial já se encontrava fechado, por força de ordem de despejo. Conforme destacado pelo Exequente e expressamente consignado nas informações complementares do Auto de Infração nº 5.134.250-0 (ID’s nº 50602220 e 50602222), o procedimento fiscal foi lastreado na análise de documentos eletrônicos, notadamente as Notas Fiscais de Consumidor Eletrônicas (NFC-e) e a Escrituração Fiscal Digital (EFD) da própria contribuinte. Para a apuração da infração descrita – deixar de recolher o ICMS devido por classificação fiscal incorreta de mercadorias – a presença física dos auditores no estabelecimento era de todo dispensável. A auditoria baseada em dados digitais é procedimento plenamente válido e rotineiro na administração tributária moderna. Portanto, afasto a alegação de nulidade do lançamento. Por outro lado, a Excipiente aponta diversos vícios formais na CDA nº 06988/2023 (ID nº 31892911), os quais passo a analisar. Quanto à consolidação de períodos em valor único e à ausência de detalhamento das datas de vencimento, é cediço que a CDA deve conter os elementos que permitam a perfeita identificação da dívida. No caso concreto, a Excipiente demonstrou ter pleno acesso ao processo administrativo que originou o débito, tanto que articulou defesa pormenorizada sobre o mérito da tributação (isenção, ST, não cumulatividade), sobre a multa e sobre os encargos. Tal fato evidencia a ausência de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, de modo que, ainda que se considere a existência de eventuais omissões de detalhes na CDA, estas foram supridas pelas informações constantes do processo administrativo, cujo número consta expressamente no título executivo. Em relação à falta de indicação da forma de cálculo dos encargos e do fundamento legal do VRTE, a tese também não prospera. A CDA indica expressamente o "Artigo 96 da Lei 7000/2001" como fundamento para os juros de mora. A ausência de menção expressa ao art. 95 da mesma lei, que institui o VRTE, configura mera irregularidade, incapaz de macular o título, por se tratar do índice de atualização monetária legalmente previsto para todos os créditos do Estado e de notório conhecimento. Ademais, a Certidão de Dívida Ativa que alicerça a Execução Fiscal, preenche todos os requisitos determinados pelos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, §5º, da Lei 6.830/1980. A CDA nº 06988/2023 (ID nº 31892911) indica, de forma expressa, o nome do devedor e seu domicílio fiscal, o nome dos corresponsáveis e seus respectivos endereços; a quantia devida e a maneira de calcular os juros; a origem da dívida, natureza e fundamento legal; a data em que o crédito tributário foi inscrito em dívida ativa; o número do auto de infração e do procedimento administrativo. Indicam, ainda, que o valor da dívida ativa está expressa em VRTE e será convertida em moeda corrente pelo valor da VRTE vigente na data do pagamento. O Fisco indicou na CDA nº 06988/2023 de forma clara, que a dívida tributária é exigida por ter a Excipiente infringido o Artigo 77, parágrafo único, inciso I, alínea “c” c/c art. 168, inciso IX, alínea “b” e §4º, inciso III e IV, ambos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1090-R/2022. Dessa forma, rejeito as preliminares de nulidade da CDA. Ato contínuo, a excipiente adentra o mérito da própria obrigação tributária, discutindo: (i) a aplicação de isenção e substituição tributária em seus produtos, o que afastaria a cobrança e configuraria bis in idem; (ii) a violação ao princípio da não cumulatividade, pela suposta desconsideração de créditos; e (iii) a ilegalidade dos encargos moratórios (VRTE + 1% ao mês) por superarem a Taxa SELIC, em afronta ao Tema 1.062 do STF. Conforme corretamente apontado pelo Exequente, todas essas matérias demandam inequívoca e aprofundada dilação probatória. Aferir se as refeições "Self Service KG" eram compostas exclusivamente por produtos isentos; se os insumos utilizados no "caldo moinho" foram adquiridos com o ICMS-ST devidamente recolhido; e se a Excipiente possuía saldo credor em sua conta gráfica no período da autuação, são questões fáticas e contábeis complexas. Sua análise exigiria perícia técnica, com o exame minucioso da escrita fiscal, das notas fiscais de entrada e saída, e da composição dos produtos comercializados. Da mesma forma, a alegação de que a combinação de VRTE e juros de 1% (um por cento) superou a Taxa SELIC não pode ser acolhida com base em tabelas genéricas. A comprovação de tal excesso no caso concreto demanda a elaboração de um laudo pericial contábil que compare, mês a mês, o débito atualizado pela legislação estadual com aquele que resultaria da aplicação exclusiva da SELIC. Trata-se, portanto, de matérias inadequadas à via estreita da exceção de pré-executividade, que, como já dito, não comporta produção de provas. Assim, não conheço dos argumentos de mérito tributário e de ilegalidade dos encargos moratórios, por inadequação da via eleita. Por fim, a empresa executada ataca a multa de 100% (cem por cento) sob dois fundamentos distintos, os quais são passíveis de análise nesta sede, por se tratarem de matéria de direito. Quanto ao caráter confiscatório, a tese não merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que as multas tributárias de caráter punitivo, fixadas no patamar de até 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, não violam o princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF). Na oportunidade do julgamento proferido no Agravo Regimental nº 838302, tendo como relator o ministro Roberto Barroso, pacificou entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento), eis o Acórdão: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI: 838302 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/02/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). A jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal demonstra que é confiscatória a multa que ultrapassar o patamar de 100% (cem por cento) do imposto devido. Vejamos: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1°, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam especificadamente o fundamento da decisão agravada, consoante determina o art. 1.021, § 1°, do Novo Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 284/STF. II – Consideram-se confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC/2015). ARE 1341246 AgR / PR – PARANÁ - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: 18/12/2021 - Publicação: 27/01/2022 Órgão julgador: Segunda Turma No caso em questão, em análise da CDA nº 06988/2023, verifica-se que a multa aplicada equivale exatamente ao valor do imposto, inserindo-se no limite chancelado pela Suprema Corte. No que se refere à retroatividade benigna, a Excipiente sustenta que a multa deveria ser de 40% (quarenta por cento), nos termos do art. 75-A, §1º, I, "b", da Lei nº 7.000/2001, e não de 100% (cem por cento) conforme a alínea "c" do mesmo dispositivo, uma vez que referido dispositivo foi revogado em 01/09/2017 em razão da edição da Lei nº 10.647/2017. Todavia, em análise da Lei nº 10.647/2017, verifica-se que esta acrescentou à Lei nº 7.000/2001, os arts. 75-A, 76-A e 77-A, sendo que, o art. 75-A, §1º, alínea “c”, prevê “multa de 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido nos demais casos não previstos neste inciso”. A distinção legal é técnica: a multa de 40% (alínea "b") aplica-se quando o imposto não é recolhido, mas foi regularmente declarado ou escriturado. Já a multa de 100% (alínea "c") destina-se aos demais casos, como o dos autos, onde a autuação decorreu da falta de recolhimento por uso de classificação fiscal tida como incorreta pelo Fisco, com o objetivo de suprimir ou reduzir o imposto devido. Alterar a capitulação legal da multa, da alínea "c" para a "b", exigiria a análise da regularidade da escrituração fiscal da Excipiente, a fim de concluir se o imposto foi, de fato, "regularmente declarado". Tal verificação ultrapassa a análise documental superficial, inserindo no mérito do lançamento, o que, como já exaustivamente demonstrado, é vedado em sede de exceção de pré-executividade. Logo, rejeito as alegações referentes à multa. Do exposto, com fulcro nos fundamentos retro, REJEITO as alegações propostas por COMÉRCIO DE ALIMENTOS MOINHO LTDA (evento de ID nº 50597814) em exceção de pré-executividade, mantendo-se incólume a presente Execução Fiscal. Intime-se a parte executada para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar os documentos que entender relevantes para concessão do benefício da gratuidade da justiça, sob pena de indeferimento do pleito. Intime-se a parte exequente para requerer o que de direito, no prazo de 15 (quinze) dias, juntando, na oportunidade, o saldo devedor atualizado. Intimem-se as partes desta decisão. Diligencie-se. VITÓRIA-ES, 9 de outubro de 2025. MOACYR C. DE F. CÔRTES Juiz de Direito