Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EXEQUENTE: CONVEN SERVICOS,TRANSPORTES E GUINDASTES EIRELI - EM
EXECUTADO: FAZENDA PUBLICA DO MUNICIPIO DA SERRA
EMBARGADO: MUNICIPIO DE SERRA Advogados do(a)
EXEQUENTE: JULIANA MARIANO ZOCRATO - MG106093, MOHAMAD ALI KHATIB - SP255221 SENTENÇA
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 32911011 PROCESSO Nº 0021347-34.2009.8.08.0048 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118)
Trata-se de Ação de Embargos à Execução ajuizada pela empresa Conven Serviços de Transportes e Guindastes Ltda, em face do Município de Serra/ES, aduzindo, em síntese, que a municipalidade de Serra autuou a autora por ausência de recolhimento de ISS indevidamente. Sustenta a embargante que é uma empresa prestadora de serviços de locação de máquinas. Revela que foi autuada por meio do auto de infração nº 2565/2002, que apurou a prestação de serviços de "Carga e Descarga (Movimentação de Cargas)" para a Companhia Siderúrgica de Tubarão (CST) nos períodos de outubro a dezembro de 2001 e janeiro a fevereiro de 2002, sem o devido recolhimento do imposto. Descreve a não incidência do ISSQN sobre a locação de bens móveis, argumentando que sua atividade se enquadra nesta categoria. Sustenta, ainda, a ilegitimidade ativa do Município da Serra para a cobrança, indicando que sua sede está localizada em Brumadinho, Minas Gerais. Com base nesses e em outros fundamentos constantes da exordial, requereu a procedência do pedido visando a visando a desconstituição de débito fiscal referente ao Imposto. Regularmente citado, o Município de Serra apresentou impugnação, sustentando, a legalidade da infração emitida afirmando que a atividade exercida não se trata de mera locação de bens móveis, mas sim de prestação de serviços de movimentação de carga com o fornecimento de mão de obra, o que configura fato gerador do ISSQN. A autora apresentou réplica. É o que o interessa relatar. Decido. DAS PRELIMINARES Inexistem preliminares a serem enfrentadas e nulidades a serem sanadas, desfrutando o processo sem nenhum vício. MÉRITO Ab initio, e após detida análise de todo o conjunto probatório produzido, em especial das provas documentais que instruem os autos, tenho que o processo encontra-se maduro para sentença, pois o acervo até aqui produzido encontra-se apto e sólido para incursão no julgamento do mérito da causa. Ressalte-se, no particular, que o processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o Magistrado é livre para formar seu convencimento, desde que baseado nos elementos constantes dos autos, e mediante fundamentação. Disso não destoa a doutrina de renome na voz do percuciente Humberto Theodoro Júnior1: “A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos”. E no mesmo trilhar arremata o insigne Vicente Miranda2 em sua pena de ouro, ao afirmar que: “Quem precisa de ser convencido da verdade dos fatos alegados no processo é o juiz, vale dizer, aquele que formada sua convicção, julgará. Daí a razão pela qual "destinatário da prova é o juiz. As afirmações de fatos, feitas pelos litigantes, se dirigem ao juiz, que precisa e quer saber a verdade quanto aos mesmos. Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz irá formar sua convicção. O juiz é o destinatário principal e direto: na convicção que formar assentará a sentença". Diante do relatado, verifico que, cinge-se a controvérsia em verificar a legalidade/ilegalidade da exação levada a efeito pelo Fisco Municipal através do Auto de Infração, ou seja, se a atividade de prestação de serviço da autora, quando acompanhada de mão de obra, constitui ou não fato gerador do ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza com incidência no município requerido. Pois bem. A Constituição Federal estabeleceu a competência tributária municipal, e por ela cabe aos Municípios o imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN), conforme regra do artigo 156, inciso III, in verbis: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Assim, seu âmbito trata dos serviços não compreendidos na competência tributária do Estado, a serem definidos por legislação municipal, que estabelecerá as normas gerais bem como o fato gerador, como prevê o artigo 146, III "a" da Carta Magna. Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/03 estabelece que o ISSQN terá como fato gerador a prestação dos serviços dispostos em sua Lista anexa, mesmo que estes não sejam a atividade preponderante do prestador conforme artigo 1º. Tecidas essas considerações iniciais e passando à análise da atividade de prestação de serviço acompanhado de mão de obra, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal solidificou entendimento de que o ISSQN não incide sobre a referida atividade, conforme o enunciado da Súmula Vinculante nº 31: "É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens". Dessa forma, diante do efeito vinculante da citada súmula, não há outra solução senão o reconhecimento de que sobre a locação, enquanto bens móveis que são, não incide o ISSQN. Entretanto, o caso dos autos refere-se a prestação de serviço e não de locação propriamente da palavra. Ademais, a não incidência do ISSQN sobre a locação de equipamentos de construção não isenta toda a atividade da autora da incidência de tal imposto e não impede que o Município exija o referido tributo sobre a parte da atividade empresarial que não se pode ter como locação e que se constitua prestação de serviço. É que, conforme se extrai do conjunto probatório, a autora não se limita simplesmente a meramente locar/prestar seus serviços de maquinário, mas também a fornecer a mão de obra para poder transportar, carregar, descarregar e até mesmo conduzir, in casu, as máquinas utilizadas no serviço contratado. No caso dos autos, apesar da determinação da realização de prova pericial nos autos, com o objetivo de elucidar a natureza dos serviços prestados pela embargante, tenho que após análise dos autos, a produção de tal prova se mostra desnecessária e protelatória para o deslinde da causa que já encontra-se nas metas do Conselho Nacional de Justiça. O juiz é o destinatário da prova e a ele compete indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. No caso em tela, a controvérsia fática — definir se a operação foi uma locação de bem móvel ou uma prestação de serviço — pode ser resolvida de forma inequívoca pela análise da prova documental já acostada aos autos. Da análise das notas fiscais acostadas aos autos, verifica-se que a descrição dos serviços é consistentemente identificada como "SERVIÇO DE MOVIMENTAÇÃO DE CARGAS COM GUINDASTES". As diversas notas fiscais discriminam valores específicos para "MÃO DE OBRA REFERENTE AOS SERVIÇOS" e "RETENÇÃO SEGURIDADE SOCIAL". Tais elementos corroboram a tese da Fazenda Municipal de que a operação não se limitava à simples locação dos equipamentos, mas envolvia a prestação de um serviço complexo que incluía o fornecimento de mão de obra qualificada para a operação dos guindastes. O contrato de prestação de serviços nº 9575008-1, firmado entre a embargante e a CST, é claro ao estabelecer em seu objeto a "execução pela CONTRATADA dos Serviços de Içamento de peças e materiais diversos com uso de guindastes". O instrumento contratual prevê expressamente o fornecimento dos equipamentos com toda a mão de obra necessária, bem como a obrigação da contratada de colocar os equipamentos com operadores à disposição da contratante. Diante do apurado, denota-se que embora a autora demonstre que também desenvolve a atividade de prestação de serviços de bens móveis – máquinas - fora de sua sede, no caso, diante do cenário fático definido, o transporte, o carregamento, descarregamento do maquinário realizado por seus funcionários, como dito no contrato, não é, a rigor, o objeto do contrato por ela celebrado. Tais equipamentos são os instrumentos necessários para que a autora, por meio de profissional a ela vinculado (trabalhador), realize às atividades (serviços) contratados. Noutra parte, não é possível delimitar a incidência do ISS sobre apenas parte do valor contratado, correspondente à locação/prestação do serviço de mão de obra. Não há serviço de locação/prestação de serviço de maquinário sem que, para tanto, o prestador se utilize de mão de obra para, repita-se, transporte, carregamento e descarregamento do maquinário. Isto é, não houve a contratação de duas obrigações distintas e autônomas, uma delas consistente na locação/prestação serviços de bens móveis e uma outra consistente na prestação de mão de obra.
Trata-se de uma única operação - prestação de serviços - cuja execução pressupõe o esforço humano apoiado e viabilizado “pelo emprego de coisas que, no contexto da prestação de serviços, surgem como seu requisito3”. Ora, se a autora fosse mera locadora/prestadora de equipamentos, tais como maquinários entre outros, os seus contratantes é quem deveriam providenciar a mão de obra para a operacionalização delas, o que de fato não acontece. Por tal razão, é evidente que a empresa autora pratica atividade empresarial mista (locação + fornecimento de operadores para os equipamentos locados), sendo certo que sobre o fornecimento da aludida mão de obra incide, indubitavelmente, o imposto municipal em análise, não podendo ser enquadrado como uma única atividade. Sobre essa questão, é como tem se posicionado a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF - ARE 656709 AgR/RS. Min. Rel. Joaquim Barbosa, j. 14.02.2012. V.u) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não incide Imposto sobre Serviços (ISS) sobre locação de bens móveis. A caracterização de parte da atividade como prestação de serviços não pode ser meramente pressuposta, dado que a constituição do crédito tributário é atividade administrativa plenamente vinculada, que não pode destoar do que permite a legislação (proibição do excesso da carga tributária) e o próprio quadro fático (motivação, contraditório e ampla defesa). No caso em exame, para que fosse possível reverter a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, seria necessário reexaminar fatos e provas (Súmula 279/STF). Possibilidade de as autoridades fiscais exercerem as faculdades conferidas pela lei para aferirem quais receitas são oriundas da isolada locação de bens móveis. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (Ag.Reg. Ag. Int., STF, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 6.4.2010, v. u. - destaquei). Com efeito, seguindo a orientação traçada pelos citados precedentes, é possível concluir que na hipótese em que a atividade não é puramente uma locação de bem móvel, competirá à autoridade fiscal, exercendo as faculdades legais, isolar a receita da locação do bem e promover tão somente a autuação/fiscalização da receita oriunda da atividade que se configura como prestação de serviço. Destarte, mesmo que o contribuinte faça o destacamento do valor referente à prestação do serviço, não está o Fisco impedido de, por suspeita de fraude ou por outro motivo que revele não ser aquele valor lançado pelo contribuinte o valor real do serviço, fiscalizar e apurar o verdadeiro valor do serviço e lançar o respectivo tributo (ISS) devido (CTN, art. 148). O que não pode é a Fazenda Pública simplesmente desconsiderar o valor de locação, por mínimo que possa ser, e incluí-lo na base de cálculo do ISSQN. Portanto, sabendo que a atividade desenvolvida pela autora não é exclusiva de prestação de serviço de máquinas (condução do maquinário), vez que comporta atos típicos de prestação de serviço de mão de obra além do contratado, e, por isso, a pretensão autoral não merece acolhimento. Em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça e o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, em recentes posicionamentos, já manifestaram em casos análogos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ENUNCIADO 2/STJ. OBJETO SOCIAL DO CONTRATO DA EMPRESA. CONTRATOS FIRMADOS COM TERCEIROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MONTAGEM, DESMONTAGEM E MANUTENÇÃO DE ESTRUTURAS METÁLICAS DE USO TEMPORÁRIO. ATIVIDADES SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO ISS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. APRECIAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 5/STJ. ALÍNEA "C". DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. Nos termos do Enunciado 2/STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 2. No caso dos autos, a Corte local expressamente consignou que, pela análise do contrato social da empresa e dos contratos de locação firmados por ela com terceiro, sua atividade "pela cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário" sujeita-se à cobrança de ISS... 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1658349/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 08/05/2017). AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. LOCAÇÃO DE ANDAIMES COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA. PREVISÃO GENÉRICA QUE NÃO ENSEJA RISCO DE DANO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Nos termos da SV 31 do STF: É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza ISS sobre operações de locação de móveis, todavia é possível a incidência do imposto sobre os serviços voltados à instalação dos referidos móveis. II. A obrigação tributária só pode ser afastada quando comprovado, de forma inequívoca, que o contribuinte não prestou o serviço contestado. III. A obrigação acessória de emissão de nota fiscal eletrônica, por si só, não configura risco de lesão ou grave ameaça ao contribuinte, que poderá discutir, no caso concreto, a eventual inexigibilidade. IV. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002312, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2018, Data da Publicação no Diário: 09/05/2018). REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SÚMULA VINCULANTE N. 31. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO DE OBRA. INCIDÊNCIA. PEDIDO PRINCIPAL NÃO ACOLHIDO E PEDIDO SUBSIDIÁRIO ACOLHIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. - A Súmula vinculante n. 31 estabelece que ¿É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis¿ e, conforme assentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, a mencionada Súmula ¿somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.¿ (Rcl 14290 AgR, Relatora Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 22⁄05⁄2014, Processo eletrônico DJe-118 Divulg 18-06-2014 Public 20-06-2014). 2. - Caso em que no objeto social da sociedade empresária embargante estão contempladas tanto a locação de máquinas, sobre a qual não incide ISSQN, como a de mão de obra temporária, sobre a qual incide o referido tributo municipal. Foram coligidas aos autos notas fiscais que permitem constatar a cobrança de valores relativos à locação de equipamentos e de guindaste, havendo destaque de valores relativos à prestação de serviços de ¿mão de obra¿, restando bem delineadas tanto a atividade de locação de equipamentos e guindaste como a de prestação de serviços de mão de obra. 3. - O excelso Supremo Tribunal Federal também já assentou que ¿A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS¿ e que ¿Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro¿ (ARE 656709 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 14-02-2012, Acórdão eletrônico DJe-048 Divulg 07-03-2012 Public 08-03-2012 RDDT n. 201, 2012, p. 203-206). 4. - Rejeitado o pedido principal e acolhido o pedido subsidiário resta configurada sucumbência recíproca. 5. - Recursos interpostos pelo Município de Serra e pela Sistermi – Locação de Máquinas e Equipamentos Ltda. desprovidos. Sentença mantida em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 48100221331, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017). APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE E REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE GUINDASTE COM FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA ESPECIALIZADA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. 1. - É entendimento consolidado do colendo Superior Tribunal de Justiça que ¿na ação de repetição de indébito, os documentos indispensáveis mencionados no art. 283 do CPC⁄73 são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação, sendo desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial (REsp 1.111.003⁄PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 13⁄05⁄2009, DJe 25⁄05⁄2009.).¿ (AgInt no AREsp 879.835⁄SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 07-06-2016, DJe 14-06-2016). Alegação de inépcia da petição inicial afastada. 2. - A Súmula Vinculante n. 31 do excelso Supremo Tribunal Federal enuncia que ¿É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.¿ 3. - Caso concreto que não se amolda à hipótese prevista na Súmula Vinculante n. 31, tendo em vista já pelo nomen juris do ¿contrato de prestação de serviços com equipamento de propriedade da contratada¿ apresentado pela autora extrai-se que nele prepondera a prestação de serviço sobre a locação do bem móvel. 4. - No caso, a locação do bem móvel confunde-se com a prestação do serviço, sendo esta a principal e indissociável finalidade do contrato firmado entre a empresa autora e sua contratante, o qual não visa pura e simplesmente aluguel do guindaste, mas prevê por parte da contratada (autora), além do serviço de operação da máquina, todo o processo de mobilização, desmobilização, manutenção preventiva e corretiva do equipamento e administração dos serviços prestados. 5. - Não exsurge com clareza a segmentação da locação de bem móvel em relação à prestação de serviços, seja quanto ao objeto do contrato, seja quanto à contrapartida financeira nele prevista, motivo pelo qual legítima a incidência de ISSQN sobre o valor total do contrato. 6. - Havendo a respeitável sentença sido proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 devem incidir quanto aos ônus sucumbenciais as regras daquele diploma legal. Precedente do colendo STJ: REsp 1465535⁄SP. 7. - Recurso provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 6120062200, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2017, Data da Publicação no Diário: 10/03/2017). (grifei). Assim, sem maiores delongas, percebe-se que o auto de infração emitido pela municipalidade de Serra encontra-se correto e, via de consequência, as alegações autorais não possuem respaldo probatório. Por fim, quanto à competência territorial, o Decreto-Lei nº 406/68, vigente à época dos fatos, estabelecia que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador. A documentação comprova que os serviços foram integralmente prestados na área da CST, localizada no Município da Serra, caracterizando, assim, a existência de uma unidade econômica e profissional da embargante no território serrano, o que legitima a cobrança do tributo por este ente federativo. O contrato previa, inclusive, que a CST cederia à contratada "ÁREA COM INSTALAÇÕES FIXAS NECESSÁRIAS A SEU APOIO ADMINISTRATIVO E OPERACIONAL (CANTEIRO DE SERVIÇOS)". O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.117.121/SP), consolidou o entendimento de que, com o advento da Lei Complementar nº 116/2003, o sujeito ativo do ISSQN é o município onde está situado o estabelecimento prestador do serviço, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, mesmo que de caráter temporário. O simples deslocamento de pessoal não configura, por si só, um estabelecimento, mas a manutenção de estrutura organizacional e administrativa no local da prestação do serviço, como se verifica no caso em tela, atrai a competência tributária para o município onde o serviço é efetivamente prestado. DISPOSITIVO. Ante ao exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais pelos motivos expostos acima. Atento a essa orientação, nos termos da fundamentação supra, condeno a empresa autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 3º, inciso I, do art. 85 do NCPC. RESOLVO o mérito da demanda com fulcro no inc. I do art. 487 do CPC. Publique-se, registre-se e intimem-se. Serra - ES, 15 de setembro de 2025. Telmelita Guimarães Alves Juíza de Direito