Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ROMILDO DA SILVA, BRASFORTE IMP EXP GENEROS ALIMENTICIOS LTDA ME, ROMILDO DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: HELIO BELOTTI SANTOS - ES17434, MICHEL DINES - ES17547 DECISÃO MONOCRÁTICA
MONOCRÁTICA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 3ª Câmara Cível Gabinete do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:(27) 33342113 PROCESSO Nº 0027612-27.2009.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença do evento 20010053, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa de Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação de execução fiscal movida pelo ente público em desfavor de BRASFORTE IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA – ME e ROMILDO DA SILVA, acolheu a exceção de pré-executividade ofertada por este para reconhecer a prescrição intercorrente, tendo resolvido o mérito da lide, na forma do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. O juiz de primeiro grau apontou que o Fisco estadual tinha conhecimento pleno do encerramento irregular das atividades da empresa desde 2011, mas apenas postulou a reinclusão do administrador em 2022. Outrossim, reputou preenchido o interstício prescricional intercorrente com base na inércia fazendária na consecução de garantias patrimoniais válidas após a ciência da ausência de bens consumada em agosto de 2019. Deixou de condenar o ente público ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do tema repetitivo nº 1.229 do Superior Tribunal de Justiça. Nas razões recursais apresentadas às fls. 02-06 do evento 20010054, o ente público recorrente aduz, em suma, que: (I) inexiste inércia imputável à Fazenda Pública Estadual capaz de eivar o procedimento com a perda da pretensão executória, na medida em que o exequente demonstrou conduta ativa e perene na busca pela satisfação do crédito tributário de ICMS, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa nº 01885/2009; (II) o requerimento de redirecionamento da execução fiscal formulado em 21 de fevereiro de 2022 (evento nº 192), calcado no advento da dissolução irregular da sociedade empresária devedora, consubstancia ato legítimo de impulso processual e diligência materialmente concreta, apto a afastar a tese de paralisação processual; (III) o acolhimento judicial do referido pleito de redirecionamento em 06 de março de 2023 (evento nº 196) validou a atuação fazendária e operou a reinauguração da fase citatória, servindo como marco interruptivo do prazo prescricional nos moldes do artigo 40 da Lei nº 6.830/1980; e que (IV) afasta-se a alegada prescrição da pretensão de redirecionamento, visto que a exclusão anterior de Romildo da Silva do polo passivo, sedimentada por provimento jurisdicional transitado em julgado em 27 de janeiro de 2017, fixou óbice judicial intransponível à sua responsabilização até que se ultimassem as buscas patrimoniais infrutíferas contra a pessoa jurídica e exsurgisse a viabilidade jurídica do requerimento fundamentado no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Desse modo, requer o conhecimento e provimento do recurso para que seja anulada ou reformada a sentença, afastando-se o reconhecimento da prescrição intercorrente e determinando-se o regular prosseguimento da execução fiscal. Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01-16 do evento 20010056, o apelado pugna que o recurso seja conhecido e desprovido, pois: (1) a consumação da prescrição intercorrente da pretensão executiva por força do decurso do prazo quinquenal contado da ciência inequívoca das pesquisas patrimoniais infrutíferas operada em 15 de agosto de 2019, nos termos do artigo 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980, sem que houvesse constrição patrimonial apta a interromper o lapso temporal até agosto de 2025; (2) a ocorrência de estabilização da lide e preclusão em face de sua exclusão pretérita do polo passivo decorrente de acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 024169008802, publicado em 27 de janeiro de 2017; (3) a manifesta consumação da prescrição do direito ao redirecionamento da execução fiscal em razão do decurso de prazo amplamente superior ao lustro legal aplicável, considerado o marco inicial da citação por edital da pessoa jurídica ocorrida em 14 de agosto de 2012 ou a ciência da dissolução irregular em 04 de fevereiro de 2011. No evento 20106715, o douto Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira determinou a redistribuição deste recurso por prevenção de Câmara, ante o exame do agravo de instrumento de nº 0019991-32.2016.8.08.0024. É o relatório. Passo a decidir, monocraticamente, com arrimo na regra do art. 1.011, inciso I do CPC, que permite ao relator dar provimento a recurso a recurso que foi interposto contra decisão que contrarie súmula do Superior Tribunal de Justiça e acórdão proferido pelo Tribunal da Cidadania em julgamento de recursos repetitivos (art. 932, inciso V, alíneas “a” e “b”, do CPC). Inicialmente, pontuo que a Súmula nº 314 do Superior Tribunal de Justiça prescreve que na hipótese de não localização de bens penhoráveis, a execução fiscal é suspensa pelo prazo de 01 (um) ano, findo o qual se inicia o lustro da prescrição intercorrente. No julgamento do REsp nº 1.340.553/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a Primeira Seção reafirmou a citada súmula, vez que fixou as seguintes teses para fins do art. 1.036 do CPC: […] O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução. Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável. A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição; 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 – LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. […]1 Ademais, no julgamento do tema 444 dos recursos especiais repetitivos, o colendo Tribunal da Cidadania pacificou que: i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. STJ. 1ª Seção. REsp 1.201.993-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 08/05/2019 (recurso repetitivo - Tema 444) (Info 662) Restou documentado nos autos que o Estado exequente obteve inequívoca ciência da inatividade fática e do encerramento irregular das operações no domicílio cadastral da executada na data de 04 de fevereiro de 2011, oportunidade em que formalizou petição informando a não localização do estabelecimento e postulando sua citação editalícia. Ademais, a citação editalícia da sociedade devedora original se concretizou com validade em 14 de agosto de 2012. Sob qualquer perspectiva temporal e mesmo adotando o marco inicial mais favorável à Fazenda Pública, o prazo prescricional quinquenal para que fosse formalizado o pedido de redirecionamento em desfavor do sócio Romildo da Silva com fundamento na dissolução irregular expiraria em agosto de 2017. Todavia, a petição deduzindo expressamente tal pleito somente foi protocolada em 21 de fevereiro de 2022. A tese fazendária no sentido de que a discussão acerca da inclusão primitiva do sócio na Certidão de Dívida Ativa constituiu óbice ou impedimento suspensivo para o pedido de redirecionamento não encontra guarida nos parâmetros processuais vigentes. A primeira exclusão do sócio do polo passivo, decidida na primeira exceção de pré-executividade e confirmada no recurso de agravo de instrumento, fundou-se estritamente na inobservância das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa na constituição administrativa do título executivo. A causa de pedir atinente à dissolução irregular subsequente da pessoa jurídica ostenta natureza fática e jurídica inteiramente autônoma e distinta, não se sujeitando a qualquer relação de prejudicialidade com o primeiro debate e não dependendo de seu desfecho para ser proposta pelo Fisco. A existência de uma apuração prévia sobre a participação do administrador nos atos originários do débito tributário em nada impedia que a Fazenda Pública, ao identificar o desfazimento ilícito da corporação, requeresse de imediato o redirecionamento societário com base no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Constata-se que a inércia fazendária na dedução do redirecionamento se alongou por mais de onze anos desde a data da ciência inequívoca da inatividade empresarial constatada no ano de 2011. Logo, operou-se de forma inexorável a prescrição quinquenal da pretensão de responsabilização tributária pessoal do sócio-administrador com espeque na dissolução irregular, impondo-se a confirmação da higidez da sentença recorrida neste aspecto. Cumpre notar, ainda, que o ente público exequente procedeu a pesquisas de bens em desfavor da parte executada no ano de 2018. Subitamente, em 15 de agosto de 2019, o Estado do Espírito Santo peticionou no feito executivo pleiteando a associação de processos correlatos, manifestação fática que denota sua inequívoca percepção sobre o insucesso das constrições patrimoniais outrora tentadas e a inaptidão da pessoa jurídica de satisfazer a obrigação fiscal. De tal sorte, em conformidade com o que dita os referidos precedentes do STJ, fixou-se a data de 15 de agosto de 2019 como o marco inicial automático para a suspensão do processo pelo prazo de um ano de que cuida o artigo 40, §2º, da Lei de Execuções Fiscais, o qual escoou em 15 de agosto de 2020. Imediatamente a seguir e sem a necessidade de qualquer despacho judicial ou providência do cartório judicial, inaugurou-se a contagem automática do lapso prescricional de cinco anos, findando o interregno liberatório em 15 de agosto de 2025. Dentro do período de suspensão e de prescrição intercorrente compreendido entre agosto de 2019 e agosto de 2025, compete ao Fisco a realização de pleitos que logrem a constrição patrimonial concreta de bens penhoráveis da parte devedora. O mero peticionamento despido de proveito prático, o requerimento de redirecionamento nulo ou prescrito, bem como a mera indicação de novos endereços sem a efetivação de apreensão de bens, não detêm aptidão técnico-processual para interromper o curso do prazo da prescrição intercorrente. Não tendo a Fazenda Pública Estadual obtido nenhuma penhora de bens ou constrição patrimonial apta a adimplir, ainda que parcialmente, a dívida ativa cobrada no curso do lapso de seis anos a contar do marco de ciência, exsurge cristalina a perda do direito estatal de exigir a prestação tributária. Portanto, restou consumada a prescrição intercorrente tributária em agosto de 2025, restando correta a fundamentação esposada na sentença de piso que decretou a extinção do processo executivo fiscal de origem. Pelo exposto, aplicando o permissivo contido no art. 1.011, inciso I, do CPC, CONHEÇO do recurso de apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter incólume a r. sentença. Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), visto que não houve arbitramento de verba honorária perante o juízo de origem (tema 1.059 dos recursos especiais repetitivos do STJ). Intimem-se as partes, observando a regra do art. 183 do CPC em relação à municipalidade. Publique-se. Preclusa a via recursal, sejam adotadas as providências legais. Diligencie-se. Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY Relator 1REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018.