Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDO: HOTEL POUSADA CAMINHO DA PRAIA LTDA ME DECISÃO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL N° 5004074-13.2024.8.08.0021
Trata-se de recurso especial (id. 19235978) interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão (id. 14815146) da 4ª Câmara Cível deste Tribunal, cuja ementa restou assim redigida: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. ATIVIDADE DE HOTELARIA. SERVIÇO SUJEITO AO ISSQN. LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DIVERGÊNCIA ENTRE VALORES DECLARADOS E INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO. INSUFICIÊNCIA DO REGISTRO DE ATIVIDADE SECUNDÁRIA NO CNAE PARA COMPROVAR O FATO GERADOR DO IMPOSTO ESTADUAL. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. RECURSO DO CONTRIBUINTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME 1) Apelações cíveis interpostas por Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME. e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido para limitar a cobrança de multa fiscal a 100% (cem por cento) do valor do tributo. O contribuinte busca a anulação integral do auto de infração n.º 5.080.110-0 e da CDA n.º 03170/2024, ao passo que o ente estatal requer a manutenção da multa em seu patamar original. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há 3 (três) questões em discussão: (i) definir se a arguição de precedente vinculante do STF em apelação, cujo julgamento ocorreu após a contestação, configura inovação recursal; (ii) estabelecer se a ausência de intimação pessoal de advogado no processo administrativo tributário, quando a lei estadual prevê a publicação em Diário Oficial, gera nulidade por cerceamento de defesa; (iii) determinar se é legal o auto de infração de ICMS, lavrado com base na presunção de omissão de receitas decorrente de divergência entre valores declarados e informações de operadoras de cartão, contra empresa de hotelaria cuja atividade principal é sujeita ao ISSQN, utilizando como único fundamento o registro de atividade secundária no CNAE. III. RAZÕES DE DECIDIR 3) PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL: REJEITADA. A alegação referente ao Tema 863 da Repercussão Geral do STF não constitui inovação recursal, pois se insere na causa de pedir original relativa à abusividade da multa fiscal, sendo que o julgamento do mérito do precedente ocorreu após o ajuizamento da ação e o oferecimento da contestação. 4) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO: REJEITADA. A intimação dos acórdãos do Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) mediante publicação no Diário Oficial do Estado atende aos requisitos legais, conforme o § 2º do art. 153 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, não configurando, pois, cerceamento de defesa dita modalidade de intimação, independentemente da existência de advogado constituído no processo administrativo. 5) O lançamento tributário, embora goze de presunção de legalidade, depende da comprovação da ocorrência do fato gerador pela Administração Tributária, na medida em que, tratando-se de presunção relativa, caiba ao Fisco o ônus de demonstrar de forma inequívoca os elementos constitutivos da obrigação tributária. 6) O único fundamento utilizado pelo Fisco para a autuação, qual seja, o registro de atividade secundária no Cadastro Nacional da Atividade Econômica (CNAE), possui natureza meramente cadastral e é insuficiente, por si só, para comprovar a efetiva realização de operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS. 7) A atividade principal da empresa é a hotelaria, a qual se submete à incidência do ISSQN, de competência municipal. Conforme o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, os serviços de hospedagem, incluindo o fornecimento de alimentação quando contido no valor da diária, integram a base de cálculo do imposto sobre serviços, o que afasta a competência tributária do Estado para exigir o ICMS sobre tais valores. 8) A presunção de omissão de receita, prevista no inciso VIII do art. 76 da Lei Estadual n.º 7.000/2001, não pode ser aplicada de forma absoluta, pois a Administração Tributária não pode presumir que a integralidade da diferença apurada entre as receitas informadas por operadoras de cartão e as declaradas pela contribuinte decorra de operações sujeitas ao ICMS, em detrimento da atividade principal sujeita ao ISSQN, pelo que a ausência de prova robusta do fato gerador do imposto estadual impõe a nulidade do auto de infração. IV. DISPOSITIVO E TESE 9) Recurso de Hotel Pousada Caminho da Praia Ltda ME provido para julgar procedente o pedido e anular o auto de infração. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado. Tese de julgamento: 1. A intimação dos acórdãos do Conselho Estadual de Recursos Fiscais realizada por meio de publicação no Diário Oficial do Estado é válida e não configura cerceamento de defesa, ainda que existente advogado constituído nos autos, por haver expressa previsão no § 2º do art. 153 da Lei Estadual n.º 7.000/2001. 2. A atividade de hotelaria, incluindo o fornecimento de alimentação e gorjeta quando inseridos no preço da diária, sujeita-se exclusivamente à incidência de ISSQN, conforme o item 9.01 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003. 3. O mero registro de atividade secundária sujeita ao ICMS no Cadastro Nacional da Atividade Econômica (CNAE) é insuficiente para comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto estadual. 4. É nulo o auto de infração de ICMS lavrado contra empresa de hotelaria com base na presunção de omissão de receitas, apurada por meio de divergência entre valores de cartões de crédito e o declarado, quando o Fisco Estadual não se desincumbe do ônus de provar que a receita omitida decorre de fato gerador de ICMS, e não da atividade de prestação de serviços sujeita ao ISSQN. Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Civil, art. 85, §§ 3º e 4º. Código Tributário Nacional, art. 4º, caput, e art. 113, § 1º. Lei Complementar n.º 116/2003, item 9.01 da lista anexa. Lei Estadual n.º 7.000/2001, art. 76, VIII, e art. 153, § 2º. Lei Complementar n.º 08/2007 do Município de Guarapari, art. 225. Regulamento do ICMS/ES, art. 838, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 863 de Repercussão Geral. TJES, Apelação Cível n.º 5000380-07.2022.8.08.0021. TJES, Agravo de Instrumento n.º 5003598-77.2020.8.08.0000. TJES, Apelação Cível n.º 5011055-54.2021.8.08.0024. TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199005984. TJES, Agravo de Instrumento n.º 5002580-50.2022.8.08.0000. Em suas razões recursais, o recorrente alega, em síntese, violação: (i) aos artigos 113, § 2º, e 142 do Código Tributário Nacional, e ao artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, sustentando que a presunção legal de omissão de receita transfere o ônus da prova ao contribuinte, sendo válida a autuação fiscal fundamentada na divergência de valores oriundos de operadoras de cartão de crédito e no registro de atividade secundária da recorrida no CNAE; e (ii) aos artigos 5º e 6º do Código de Processo Civil, alinhando que o acórdão que retira a eficácia da presunção de legitimidade referenda a desídia contábil do particular, o que configuraria admissão do benefício pela própria torpeza, violando os princípios da cooperação e da boa-fé objetiva. Contrarrazões (id. 19960289) pugnando pela inadmissibilidade do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento. É o relatório. Decido. De início, o recorrente aponta suposta violação aos artigos 113, § 2º, e 142 do Código Tributário Nacional, e ao artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, argumentando que a atividade administrativa de lançamento constitui poder-dever vinculado diante de divergências de valores e que a presunção legal do inciso VIII do art. 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001 imputa ao contribuinte o ônus probatório para afastar o fato gerador do ICMS. Revendo o voto condutor do aresto objurgado, observa-se que a Câmara Julgadora, a partir da interpretação do acervo fático-probatório dos autos, assenta que o registro de atividade secundária no Cadastro Nacional da Atividade Econômica (CNAE), fundamento utilizado pelo Fisco para a autuação, possui natureza meramente cadastral e é insuficiente, por si só, para comprovar a efetiva realização de operações de circulação de mercadorias, consignado, ainda, que a atividade principal da empresa se sujeita ao ISSQN, de modo que não se pode presumir que a integralidade da diferença apurada entre as receitas informadas por operadoras de cartão e as declaradas pela contribuinte decorra de operações sujeitas ao ICMS. Nesse cenário, para infirmar as conclusões acima, no intuito de reconhecer que houve o exaurimento do ônus da prova pelo Estado ou que as receitas apuradas em cartões referiam-se a operações mercantis (ICMS) e não aos serviços hoteleiros (ISSQN) prestados pelo contribuinte, seria necessário reapreciar o contexto fático e do acervo documental dos autos, providência inviável na via especial, a teor do óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, no tocante à relativização da presunção de omissão de receita, verifica-se que o colegiado baseou sua conclusão precipuamente na interpretação do alcance e dos limites do artigo 76, inciso VIII, da Lei Estadual nº 7.000/2001, cujo reexame pressupõe a revisão de direito local, esbarrando na vedação consubstanciada na Súmula 280 do Excelso Supremo Tribunal Federal, aplicada por analogia aos recursos especiais. Na sequência, o recurso veicula alegação de ofensa aos artigos 5º e 6º do Código de Processo Civil, alinhando que a impossibilidade de individualização das operações ocorreu pela desídia contábil provocada pela própria parte autuada. Todavia, a despeito da oposição de embargos de declaração, tal tese normativa não foi objeto de debate pelo órgão fracionário no acórdão recorrido nem no julgado aclaratório. Configura-se, portanto, a carência do indispensável requisito do prequestionamento, incidindo sobre a hipótese o óbice constante das Súmulas 282 e 356 do Supremo tribunal Federal e da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, INADMITO o recurso especial. Vale registrar que a presente decisão é impugnável apenas por agravo em recurso especial (previsto no artigo 1.042 do CPC), conforme o § 1º do artigo 1.030 do CPC. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Data e assinatura certificadas eletronicamente. FERNANDO ZARDINI ANTONIO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES