Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
DESPACHO
EMBARGANTE: GAFOR S.A.
EMBARGADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a)
EMBARGANTE: MARCIO AUGUSTO ATHAYDE GENEROSO - SP220322, PAULO EDUARDO RIBEIRO SOARES - SP155523 DESPACHO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Aracruz - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente Rua Osório da Silva Rocha, 33, Fórum Desembargador João Gonçalves de Medeiros, Centro, ARACRUZ - ES - CEP: 29190-256 Telefone:( ) PROCESSO Nº 5005051-55.2021.8.08.0006 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118)
Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos por GAFOR S/A em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ambos qualificados. Na petição inicial de ID nº 10865949, o embargante alega que: a) os presentes Embargos objetivam questionar a exigência contida na Execução Fiscal ajuizada pelo Fisco Estadual para a cobrança de débito relativo ao creditamento supostamente indevido do tributo denominado “ICMS-DIFAL” (diferencial de alíquota), este oriundo da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado do estabelecimento autuado, consubstanciado na CDA n.º 06764/2019; b) há necessidade de que seja atribuído efeito suspensivo aos presentes Embargos, nos termos dos artigos 9º da Lei n.º 6.830/80; c) o Sr. Fiscal entendeu necessária a autuação fazendo constar os seguintes apontamentos, para tanto, elegeu como supostamente infringidos os artigos 83, § 1º, incisos I, II e III, e 101, inciso VIII, do Decreto Estadual n.º 1.090-R/2002 (RICMS/ES); d) buscou demonstrar a insubsistência da ação fiscal empreendida, notadamente no que diz respeito à violação do princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS no tocante à escrituração do crédito decorrente do diferencial de alíquotas; e) em sua impugnação administrativa, a Embargante demonstrou (i) notória duplicidade na autuação da NF-e n.º 37.074; (ii) a decadência de parcela da autuação; (iii) a legitimidade do critério de escrituração adotado, por expresso permissivo legal e constitucional, além do princípio da não cumulatividade do ICMS; (iv) inexistir qualquer prejuízo ao erário; e, por fim, (v) o caráter confiscatório da multa aplicada; f) Encerrada a instrução, a autuação foi mantida pela SUJUP-1 / SUBGERÊNCIA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS I; g) a embargante interpôs seu Recurso Voluntário, o qual foi parcialmente provido para reformar em parte a autuação, acolhendo-se a tese de decadência, porém, restando consignada a impossibilidade de apreciação das teses que se fundamentaram na inconstitucionalidade da cobrança; h) o julgamento definitivo na esfera administrativa (i) ignorou a alegação de duplicidade da NF-e n.º 37.074; e pior (ii) validou a autuação manifestamente inconstitucional e ilegal, com base em simples argumento de que ao Conselho de Recursos Fiscais não compete a análise de questões constitucionais. Decisão deferindo a suspensão da Execução Fiscal no ID nº 14004551. Impugnação aos Embargos no ID nº 16622196, no qual a embargada alega que quanto a ocorrência de bis in idem, a Administração Pública já reconheceu que tal equívoco aconteceu de forma extrajudicial, porém se trata de mero erro de digitação que não é capaz de desconstituir o título executivo, pois no local em que consta a Nota Fiscal nº 37.074 por duas vezes, deveria constar a Nota Fiscal nº 37.073 por uma vez, bem como que, não há ilegalidade/ inconstitucionalidade na aplicação dos juros moratórios/correção monetária e por último, que a alegação do embargante de que a cobrança de multa moratória em 100% do valor tributo é indevida também não procede. O embargado informou que não tem interesse em produzir outras provas no ID nº 27029809. Réplica e requerimento de perícia contábil pelo embargante no ID nº 27975724. Decisão saneadora no ID 28119050. Decisão deferindo a produção de prova pericial no ID 41370657. Quesitos apresentados nos Ids 47095995 e 47248529. O laudo pericial foi acostado aos autos, no evento de ID 69509604. O Expert concluiu que: i) não houve duplicidade financeira, mas sim erro de digitação no Auto de Infração, pois existem fisicamente duas notas distintas (nº 37.074 e nº 37.073) com valores idênticos lançadas no CIAP; ii) a exclusão de uma das notas, como pretendido pela Embargante, resultaria paradoxalmente no aumento do valor da autuação, pois reduziria o crédito registrado no CIAP; iii) a Embargante creditou-se de ICMS-DIFAL em período vedado pela legislação estadual (art. 101 do RICMS/ES), embora autorizado pelo Ajuste SINIEF 08/97; e iv) a taxa de juros e correção aplicada pelo Estado (acumulada em 125,17% no período analisado) supera a variação da Taxa SELIC (55,09%). O Perito identificou ainda outras incorreções menores que, se sanadas, elevariam o valor histórico do auto de infração. Em manifestação sobre o laudo, o Estado do Espírito Santo concordou integralmente com as conclusões periciais, ressaltando a confirmação da materialidade da infração e a inexistência de duplicidade. Argumentou que a alteração legislativa de 2023, que passou a permitir o crédito de DIFAL, não retroage aos fatos geradores ocorridos entre 2008 e 2013. Pugnou pela improcedência dos pedidos e prosseguimento da execução. A Embargante, GAFOR S.A., apresentou manifestação acerca do Laudo Pericial reiterando suas teses de defesa quanto à legalidade dos créditos à luz da Lei Complementar nº 87/96. Em complementação à sua manifestação sobre o laudo, a Embargante apresentou petição suplementar (ID 70679940), instruída com Parecer de Assistente Técnico. Nesta oportunidade, apontou divergência específica na planilha "Apêndice 2" do Laudo Pericial (cenário que considera o crédito de DIFAL), sustentando que o Expert teria omitido valores relevantes de ICMS-DIFAL recolhidos entre setembro de 2008 e agosto de 2011. Alegou que a inclusão destes valores no saldo acumulado do CIAP reduziria substancialmente o débito ou resultaria em saldo credor favorável ao contribuinte. Intimado a se manifestar sobre as divergências (Despacho ID 78017035), o Perito do Juízo apresentou seus Esclarecimentos (ID 79139833). O Expert justificou a não inclusão dos créditos reclamados pela Embargante (período de set/2008 a fev/2011) sob o fundamento de que não identificou nos autos documentação hábil — especificamente nos Livros de Registro de Entradas — que comprovasse o destaque do DIFAL nesse interregno. Quanto aos períodos posteriores (a partir de março/2011), ratificou seus cálculos, afirmando que os valores constantes nos livros foram devidamente processados. O Estado do Espírito Santo apresentou manifesação final (ID 79617665), pugnando pela improcedência total dos embargos. Reiterou que a prova pericial confirmou a materialidade da infração (creditamento vedado pela legislação estadual da época) e afastou a tese de duplicidade de notas. Quanto aos esclarecimentos periciais, argumentou que o ônus da prova documental incumbia à Embargante e que, não havendo comprovação idônea reconhecida pelo Perito para o período questionado, prevalece a higidez da autuação. A Embargante, em suas Alegações Finais (ID 81250459), contestou veementemente a informação de ausência de documentos prestada pelo Perito. Apontou, de forma detalhada, a existência nos autos das declarações (DIEF) e relatórios do CIAP (IDs 10866324 e 10866330) que comprovariam os recolhimentos de DIFAL desconsiderados na perícia. Requereu, preliminarmente, o retorno dos autos ao Perito para retificação dos cálculos do "Apêndice 2" com a inclusão das parcelas omitidas ou, no mérito, o provimento dos embargos para anular a CDA ou readequar o débito aos parâmetros do Ajuste SINIEF 08/97 e da Taxa SELIC, afastando a multa confiscatória. Vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Considerando que, em sede de Alegações Finais, a Embargante apontou a existência de documentos nos autos (DIEF e Relatórios do CIAP - IDs 10866324 e 10866330) que supostamente supririam a ausência de informações nos Livros de Registro de Entradas apontada pelo Perito quanto ao período de 09/2008 a 02/2011. Considerando a necessidade de busca da verdade real e a fim de evitar eventual alegação de cerceamento de defesa, CONVERTO O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. INTIME-SE o Perito do Juízo para que, no prazo de 15 (quinze) dias, analise especificamente os documentos indicados pela Embargante (IDs 10866324 e 10866330) e informe se estes são hábeis para apurar o valor do ICMS-DIFAL do período controverso. Caso positivo, deverá o Expert retificar a planilha do "Apêndice 2" do Laudo. Caso negativo, deverá justificar tecnicamente a razão pela qual tais documentos não servem como meio de prova contábil. Após, vista às partes e voltem conclusos para sentença. Por oportuno, ressalto a necessidade das partes, juntamente com o expert praticarem os atos processuais que lhe competem com celeridade, tendo em vista tratar-se de processo inserido na Meta 2 do CNJ. DILIGENCIE-SE com URGÊNCIA. ARACRUZ-ES, data da assinatura eletrônica. Juiz(a) de Direito