Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: ELFA MEDICAMENTOS S.A, ANBIOTON IMPORTADORA LTDA, G.B. DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, CRISTAL PHARMA LTDA, COMERCIAL MOSTAERT LIMITADA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO DECISÃO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)5006482-36.2022.8.08.0024
Cuida-se de recurso especial (id. 7791192) e recurso extraordinário (id. 7789532) interpostos por ELFA MEDICAMENTOS S/A; ANBIOTON IMPORTADORA LTDA; G.B. DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES LTDA; CRISTAL PHARMA LTDA; COMERCIAL MOSTAERT LIMITADA, com arrimo nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, em face do acórdão (id. 6651668) proferido pela Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). 2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF. 3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020. 4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022). 5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (id. 7468102). Em suas razões recursais, a sociedade empresária sustenta, em síntese, a impossibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no ano civil de 2022, face à necessidade de estrita observância aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, violados com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. Ato contínuo, por meio da decisão de id. 8827942, esta Vice-Presidência determinou o sobrestamento dos recursos, haja vista que a matéria controvertida se encontrava afetada à sistemática da repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal, sob o Tema 1.266. Noticiado o trânsito em julgado do referido paradigma constitucional, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. A controvérsia cinge-se à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. Sobre a temática, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.266 da Repercussão Geral, fixou as seguintes teses: “I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.
No caso vertente, observa-se que o acórdão considerou regular a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal, sob a premissa de que haveria mera continuidade da cobrança tributária, sem caracterizar instituição ou majoração de novo tributo, deixando de observar os parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.266, que expressamente vedou a exigência da exação no ano de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 (data de julgamento da ADI 7066) e deixaram de recolher o tributo naquele período. Nesse cenário, havendo aparente divergência entre o entendimento adotado pelo órgão fracionário e a orientação firmada em sede de repercussão geral, no Tema nº 1.266, impõe-se a aplicação do rito previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, faço cessar o sobrestamento do feito e determino a devolução dos autos ao Órgão Fracionário para exame da pertinência do juízo de retratação, à luz do disposto no inciso II, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil. Dispensadas as intimações (AgInt no REsp 1.780.744/RS e AgInt no AREsp 608.190/PE). Cumpra-se. Vitória, data e assinatura certificados digitalmente. FERNANDO ZARDINI ANTONIO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES