Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
REQUERENTE: AUDAIR DE PAULA AMORIM
REQUERIDO: PROVCAR COMERCIALIZACAO AUTOMOTIVA LTDA - ME DECISÃO SANEADORA
APELANTE: OZEIAS DOS SANTOS GOMES APELADAS: ALLIANCE ASSESSORIA E CONSULTORIA EM FINANCIAMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. E UNILANCE ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S-C LTDA. RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONSÓRCIO DE VEÍCULO ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA OFERTA DE COTA CONTEMPLADA AUSÊNCIA DE PROVAS PREVISÃO CONTRATUAL DE CONTEMPLAÇÃO POR SORTEIO OU LANCE EXCLUSÃO DO CONSORCIADO POR INADIMPLEMENTO - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO RECURSO DESPROVIDO. [...] 3. A aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, com a possibilidade de inversão do ônus da prova (CDC, artigo 6º, VIII), não exime o autor do dever de comprovar, ainda que minimamente, os fatos alegados na inicial, especialmente quando a inversão do ônus probatório impuser ao réu a produção de prova negativa. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 012170035930, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2022, Data da Publicação no Diário: 16/11/2022). (Negritei). Acrescento, por derradeiro, que todas as partes devem, independentemente do deferimento da inversão do ônus da prova, empenhar seus melhores esforços na revelação da verdade. Conforme brilhantemente se manifestou a Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 1125621 / MG, o dever de lealdade e de colaboração que incumbe às partes, no processo, determina que elas atuem sempre no sentido de facilitar a realização da justiça. Modernamente, o processo caminha no sentido de atribuir o ônus quanto à prova dos fatos, não a uma parte pré-determinada mediante regras rígidas, mas à parte que apresentar melhores condições de produzir a prova, numa perspectiva dinâmica de distribuição do ônus da prova. Assim, a atuação de todos, durante o processo, deve ser predominantemente ativa: nem autor, nem réu, devem se apoiar nas regras de distribuição subjetiva do ônus da prova para se omitir, contando com a possível falha da outra parte ou com os limites das regras processuais, para impedir a realização de um direito. DA TUTELA DE URGÊNCIA Requereu o autor, em sede de tutela antecipada, que a requerida seja compelida a proceder à devolução do veículo no mesmo estado em que foi entregue à oficina, em pleno funcionamento, autorizando-se, para tanto, que o acompanhe um mecânico de sua confiança, a fim de acompanhar o ato de entrega e relatar as condições do automóvel. Contextualmente, no intuito de abrandar os efeitos perniciosos do tempo do processo, o legislador instituiu uma importante técnica processual: a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida. A tutela de urgência – provisória – exige demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e encontra previsão no art. 300 do Código de Processo Civil. In casu, a despeito das alegações autorais, concluo pela inexistência dos requisitos da tutela de urgência pretendida, em especial quanto à probabilidade do direito, porquanto o pedido de devolução do veículo em pleno funcionamento se confunde com o próprio mérito da demanda, cuja solução depende da análise aprofundada da controvérsia estabelecida entre as partes. Isso porque a requerida sustenta que o automóvel foi entregue à oficina já com diversos problemas mecânicos e eletrônicos, decorrentes inclusive de intervenções anteriores inadequadas, bem como que o atraso no reparo decorreu da dificuldade na obtenção de peças importadas, circunstâncias que demandam instrução probatória para apuração. Assim, não é possível, nesta fase inicial, afirmar de forma segura que a ré esteja em mora ou que tenha obrigação de devolver o veículo nas condições pretendidas pelo autor. Portanto, a demanda depende de um juízo exauriente, e não sumário, como se exige para o deferimento do pleito antecipatório, e, por conseguinte, não pode ser objeto de antecipação, posto que não faz parte dos efeitos antecipáveis, nos termos lecionados por Fredie Didier Jr. (in, Curso de Direito Processual Civil, conforme novo CPC 2015): "[...] não se antecipa a própria tutela satisfativa (declaratória, constitutiva ou condenatória), mas, sim, os efeitos delas provenientes. Pela decisão provisória, apenas se permite que o requerente usufrua dos efeitos práticos (sociais, executivos), do direito que quer ver tutelado, imediatamente, antes mesmo de seu reconhecimento judicial".
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 4ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492563 PROCESSO Nº 0023305-45.2019.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais com Pedido de Tutela de Urgência proposta por AUDAIR DE PAULA AMORIM em face de PROVCAR COMERCIALIZACAO AUTOMOTIVA LTDA - ME, com o objetivo de obter a condenação da ré à reparação de danos morais e materiais decorrentes da demora excessiva e injustificada no conserto de veículo, além da restituição do automóvel em perfeitas condições de uso, acompanhado de vistoria técnica de confiança do autor. Alega o autor que, em 13 de julho de 2018, entregou seu veículo utilitário SsangYong Rexton RX 270, ano 2010, para reparos na oficina da requerida, credenciada pela fabricante, após defeito apresentado em 12 de julho de 2018. Sustenta que, inicialmente, foi apresentado orçamento no valor de R$ 5.747,17, tendo pago R$ 3.000,00 a título de entrada, e que, posteriormente, em 23 de novembro de 2018, foi emitido novo orçamento no valor total de R$ 12.767,90. Aduz que, transcorrido mais de um ano e dois meses, o veículo permaneceu retido sem qualquer reparo concluído, sendo negada sua retirada quando tentou removê-lo por meio de guincho, o que motivou o registro de boletim de ocorrência. Acrescenta que continuou arcando com licenciamento, IPVA e seguro DPVAT sem usufruir do bem, suportando transtornos, riscos e prejuízos financeiros, bem como a desvalorização do automóvel. Sustenta ainda que a conduta da ré caracteriza falha na prestação do serviço e prática abusiva, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, violando prazos legais para conserto (art. 18 do CDC) e gerando dano moral indenizável, acrescido de responsabilidade pelos valores desembolsados e tributos incidentes durante o período de retenção indevida. Por fim, pede que seja deferida a justiça gratuita; reconhecida a relação de consumo e invertido o ônus da prova; concedida tutela de urgência para devolução imediata do veículo em plenas condições de uso, acompanhado por mecânico de confiança, sob pena de multa diária de R$ 300,00 até o limite de R$ 10.000,00; condenada a ré ao pagamento de R$ 5.360,42 (cinco mil trezentos e sessenta reais e quarenta e dois centavos) a título de danos materiais e R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por danos morais, acrescidos de juros e correção monetária; bem como ao pagamento de custas e honorários advocatícios. O despacho f. 34 determinou a intimação do autor para comprovar os pressupostos da gratuidade de justiça. O autor anexou documentos às ff. 36/45, no entanto, a gratuidade de justiça foi indeferida, f. 52. O autor comprovou o pagamento das custas processuais às ff. 54/55. Sobreveio contestação com reconvenção às ff. 58/98. Alega a ré que o veículo Ssangyong Rexton RX 270, placa NCT 0004, ano 2010, adquirido usado pelo autor e com 73.619 km rodados, chegou à sua oficina em 13/07/2018, guinchado por outra oficina mecânica (Sr. Carlos, em Ponta da Fruta), já apresentando diversos problemas mecânicos e eletrônicos, resultantes inclusive de intervenções anteriores inadequadas. Sustenta que não houve indicação da fabricante e que, desde o início, informou ao autor sobre a dificuldade de obtenção de peças originais da marca, fabricadas no exterior e sem representação no Brasil, fato que prolongou o tempo de reparo. Afirma que apresentou orçamento inicial de R$ 5.747,17, pago parcialmente com R$ 3.000,00, e que, ao longo do processo de conserto, novos defeitos foram identificados, exigindo pedidos adicionais de peças, sempre comunicados ao autor, sem prazo fixo de conclusão, em razão da complexidade e da dependência de importação. Alega que a demora não decorreu de má prestação de serviço, mas da gravidade dos danos e da logística de obtenção das peças. Refuta a narrativa de retenção indevida do veículo, alegando que em 11/07/2019 o autor, acompanhado de seu advogado, tentou criar situação simulada para alegar negativa de entrega, quando, na verdade, as peças estavam prestes a chegar e foi oferecida a devolução do veículo sem cobrança de mão de obra. Sustenta que o autor viajava com frequência e chegou a atrasar autorizações de serviços. Por fim, informa que não houve ilícito, tampouco dano material ou moral, pugnando pela total improcedência da ação, com condenação do autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios. Também elaborou pedido reconvencional pugnando pelo pagamento de valores relativos às despesas decorrentes da guarda do automóvel em suas dependências. Atribuiu o valor de R$ 54.600,00 (cinquenta e quatro mil e seiscentos reais) ao pleito, considerando o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) por dia, desde 19/07/2019 a 15/07/2021 (data do cálculos elaborados pelo réu/reconvinte), acrescido de juros, correção monetária, custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação. Em réplica, ff. 195/220, a parte autora salientou serem indevidas a retenção do veículo e a cobrança de estadia, rememorou as teses da inicial e requereu a improcedência do pedido reconvencional. Os autos foram virtualizados e o despacho de ID. 37937596 conclamou as partes ao saneamento cooperativo. O autor mencionou não ter interesse na dilação probatória, ID. 38084689, já o réu pugnou pela produção de prova oral, consubstanciada na oitiva de testemunhas, ID. 43613293. Foi realizada audiência de conciliação, contudo, não se logrou êxito a conciliação das partes. É o relatório. DECIDO. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Vale ressaltar que no contrato celebrado entre as partes se aplica o Código de Defesa do Consumidor, pois se verifica as figuras do fornecedor e do consumidor, a teor dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõem: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Aludentemente à inversão do ônus da prova, registre-se que esta pode decorrer da lei (ope legis), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor), ou por determinação judicial (ope judicis), como no caso que versar acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do mesmo diploma legal). Este é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, pelo que não se torna fastidioso colacionar: "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA OPE LEGIS. FORMA OBJETIVA. FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 /ST.I. QUANTUM INDENIZATORIO. RAZOABILIDADE. 1.- A Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento do Resp 802.832/MG, Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, D.1 de 21/09.2011, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do Ónus da prova decorre da lei. 2.-"Diferentemente do comando contido no art. 6°, inciso VIII, que prevê a inversão do Ônus da prova "a critério do iuiz", quando for verossímil a alegacão ou hipossuficiente a parte, o 4 3°, do art. 12, preestabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado -, a distribuicão da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: 1 - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judieis (art. 6°, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts. 12, § 3°, e art. 14, § 3°, do CDC). Precedente da Segunda Seção." (REsp 1095271 /RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em.....0.1/22/2013, Die 05/03/2013). [...] (ÃgRg no AREsp 402.101/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 2641/2013, DJe 09/12 013)" (Negritei). Portanto, no caso de responsabilidade pelo fato do serviço, como alhures referenciado, a inversão do ônus da prova é ope legis, independentemente de qualquer decisão judicial a respeito, cabendo ao réu a prova de que inexiste o ato ilícito reverberado na peça de ingresso. Registre-se, no entanto, que a inversão do ônus da prova não implica procedência do pedido, senão vejamos: ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003885-94.2017.8.08.0012
Diante do exposto, por não verificar os elementos que compõem a tutela de urgência, INDEFIRO o pleito. DO SANEAMENTO Em não vislumbrando, nesse momento, a ocorrência de quaisquer das hipóteses de extinção prematura do feito (art. 354, do CPC/2015), segundo uma perfunctória análise deste Juízo acerca dos elementos dos autos – ou seja, independentemente de alegação específica das partes em suas peças – ou de outras que justifiquem o julgamento antecipado parcial ou total do mérito (arts. 355 e 356, do CPC/2015), passo, a partir desse momento, ao saneamento e à organização do processo, o que faço com espeque no estabelecido no art. 357, do digesto processual, dispensando a realização de audiência voltada a esse fim por entender que não apresenta a causa maior complexidade (art. 357, §3º, do CPC/2015). Inexistindo preliminares a serem apreciadas, tampouco nulidades ou questões pendentes que estejam a reclamar prévio exame (art. 357, inciso I, do CPC/2015), procedo à delimitação das questões de fato sobre as quais recairão a atividade probatória, assim como o faço em relação às de direito que se afiguram como relevantes para a posterior decisão de mérito (art. 357, incisos II e IV, do CPC/2015). Assim, delimito como pontos controvertidos: 1. Apurar se houve falha na prestação do serviço pela ré, consubstanciada em demora excessiva e injustificada na realização do conserto do veículo do autor; 2. Verificar se houve ou não a retenção do veículo pela ré; 3. Determinar a existência e a extensão dos danos materiais e morais alegados pelo autor e dos danos materiais alegados pelo réu/reconvinte; 4. Examinar a ocorrência de dano moral indenizável, considerando as circunstâncias da retenção e da alegada demora no reparo; 5. Aferir a responsabilidade da ré quanto ao estado de funcionamento do veículo; Das Provas: No que tange à definição quanto à distribuição dos ônus na produção das provas em alusão (art. 357, inciso III, do CPC/2015), deverá observar a regra geral prevista no art. 373 do mesmo diploma legal. Consectariamente, incidirá aqui a regra de que a cada parte incumbirá a demonstração relacionada àquilo que aduz – fato constitutivo do direito invocado, pela parte autora, e eventuais fatos que se revelem como impeditivos, modificativos ou impeditivos em relação àquele, pela parte ré –, afastando-se a previsão que segue em sentido contrário estabelecida nos §§1º a 4º do dispositivo legal em comento. DOS DEMAIS CONSECTÁRIOS LEGAIS: Intimem-se todos para ciência, bem como para, no prazo comum de 05 (cinco) dias, se manifestarem acerca do ora decidido, trazendo ao feito eventuais pedidos de esclarecimentos ou de ajustes, a teor do que prevê o já mencionado art. 357, §1º, do CPC/2015, ficando então cientificados, ainda, de que o silêncio fará com que se torne estável a decisão ora proferida. Deverão ainda, caso queiram, indicar novas provas que pretendem produzir, tudo no prazo legal e sob pena de imediato julgamento da ação. Vale ressaltar que a atividade de postulação probatória se divide em dois momentos: o requerimento inicial, na petição inicial ou na contestação e, em uma segunda etapa, a especificação fundamentada, até mesmo para que o juízo possa aferir a pertinência, a real necessidade de determinado meio de prova. Tal conclusão deflui não só do Novo Código de Processo Civil, (ex.: art. 3º, art. 4º, art. 139, inciso II, art. 348, art. 357, inciso II, art. 370, art. 443, art. 464, § 1º, dentre outros), como da própria Constituição da República, que estabelece como Princípios a Efetividade e a Tempestividade da Prestação Jurisdicional (CRFB, art. 5º, incisos XXXV e LXXVIII). É neste sentido que vem se firmando a jurisprudência, inclusive c. Superior Tribunal de Justiça: “O requerimento de provas é dividido em duas fases, a primeira de protesto genérico por produção de provas feito na petição inicial e, posteriormente, o de especificação de provas. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 909.416; Proc. 2016/0108384-0; GO; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 24/02/2017). Do mesmo modo: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVAS. ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS. INTIMAÇÃO. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MILITAR. REFORMA. INCAPACIDADE NÃO RECONHECIDA, PELA CORTE DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Não se configura cerceamento de defesa na hipótese em que a parte autora, após a contestação, foi intimada para especificação das provas, contudo, manteve-se silente, o que resulta em preclusão, mesmo que tenha havido tal pedido, na inicial (stj, AgRg no REsp 1.376.551/rs, Rel. Ministro Humberto Martins, segunda turma, dje de 28/06/2013). Com efeito, "o requerimento de provas divide-se em duas fases: (i) protesto genérico para futura especificação probatória (CPC, art. 282, vi); (ii) após eventual contestação, quando intimada a parte para a especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (CPC, art. 324). Não obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial ou da contestação, entende-se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se quando intimada para sua especificação" (stj, AgRg nos EDcl no REsp 1.176.094/rs, Rel. Ministro luis felipe salomão, quarta turma, dje de 15/06/2012). II. No caso dos autos, o tribunal a quo consignou, no acórdão recorrido, que, "a despeito de haver requerido, na inicial, a produção de prova pericial, o autor quedou-se silente ao despacho para especificar e justificar as provas a serem produzidas (fl. 212). O mero protesto genérico, na inicial, pela produção de certa prova não basta para a sua realização. É necessário que no momento oportuno a parte especifique as provas que pretende produzir, justificando-as". III. Tendo o tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, com base na apreciação do conjunto probatório dos autos, reconhecido que o autor não estava incapaz para fins de reforma remunerada, a alteração de tal conclusão, exigiria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de Recurso Especial, a teor do óbice previsto na Súmula nº 7/stj. Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 117.635/rj, Rel. Ministro Humberto Martins, segunda turma, dje de 21/05/2012 e STJ, AgRg no REsp 1.331.686/rs, Rel. Ministro napoleão nunes maia filho, primeira turma, dje de 19/04/2013. lV. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 1.407.571; Proc. 2013/0330961-2; RJ; Segunda Turma; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 18/09/2015) (Negritei). APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEITADA. MÉRITO. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. REPETIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE SINAL. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO. INDENIZAÇÃO PELO USO. REPETIÇÃO EM DOBRO DE DÍVIDA JÁ PAGA. MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1) As razões recursais, ainda que sucintas, foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entende o recorrente que a sentença deve ser anulada ou, subsidiariamente, reformada, trazendo a lume argumentação pertinente. Logo, não há falar-se em ausência de regularidade formal. Preliminar rejeitada. 2) O requerimento de provas divide-se em duas fases. Num primeiro momento, é feito o protesto genérico para futura especificação probatória. Após eventual contestação, quando intimada, a parte deve especificar as provas - O que também poderá ser feito na audiência preliminar, momento oportuno para a delimitação da atividade instrutória -, sob pena de preclusão. 3) Competia ao autor, quando intimado a especificar as provas que pretendia produzir, reiterar o seu interesse na quebra de sigilo bancário e telefônico do réu, fundamentando sua pertinência; não o tendo feito, configura-se a preclusão. Cerceamento de defesa não configurado. 4) [...]. (TJES; APL 0001373-32.2014.8.08.0049; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos; Julg. 16/08/2016; DJES 26/08/2016) (Negritei). Como ressaltado nos julgados acima transcritos, a especificação das provas, com a indicação da pertinência das mesmas, é essencial para que o juízo, visando conferir Efetividade e Tempestividade à Prestação Jurisdicional (CRFB, art. 5º. XXXV e LXXVIII), possa aferir a real necessidade das provas pleiteadas pelas partes, na forma do NCPC, art. 139, II, e art. 370, parágrafo único. Intimem-se, portanto, com essa ressalva. Outrossim, não identifiquei o comprovante de pagamento das custas processuais relativas à reconvenção. Assim, intime-se o réu para, no prazo de 15 (quinze) dias, comprovar o recolhimento das custas processuais referentes à reconvenção, sob pena de extinção, sem resolução do mérito, por falta de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, com fulcro no art. 485, IV do Código de Processo Civil. Diligencie-se com as formalidades legais. Vila Velha-ES, data da assinatura eletrônica. MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ Juíza de Direito