Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DEMUNER MARCENARIA LTDA e outros (2) RELATOR(A): DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 986 DO STJ. PRECEDENTE VINCULANTE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE TUTELA PROVISÓRIA ATÉ 27/03/2017. LEGALIDADE DA COBRANÇA. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança para determinar que as autoridades coatoras se abstivessem de cobrar ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas faturas de energia elétrica das impetrantes, denegando apenas o pedido de restituição ou compensação de valores pretéritos por inadequação da via mandamental. O ente estadual sustenta a legalidade da inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do imposto, especialmente por se tratarem de consumidoras cativas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como verificar a incidência da modulação de efeitos estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.699.851/TO, 1.692.023/MT, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, sob o rito dos repetitivos (Tema 986), fixa a tese de que a TUST e a TUSD, quando cobradas diretamente do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, §1º, II, “a”, da LC nº 87/1996. 4. A modulação de efeitos definida no Tema 986 restringe a não incidência do ICMS apenas aos contribuintes que obtiveram decisão judicial provisória favorável até 27/03/2017 e que permaneça vigente até a publicação do acórdão repetitivo. 5. A ausência de tutela provisória concedida às impetrantes antes do referido marco temporal afasta a aplicação da modulação, impondo a incidência imediata e integral da tese firmada pelo STJ. 6. A tentativa legislativa de afastar a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD por meio da inclusão do art. 3º, X, na LC nº 87/1996 pela LC nº 194/2022 teve seus efeitos suspensos pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 7195, restabelecendo a eficácia da disciplina anterior. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Segurança denegada. _____________________ Tese de julgamento: 1. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando suportadas diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica; 2. A modulação de efeitos estabelecida no Tema 986 do STJ beneficia apenas os contribuintes que obtiveram tutela provisória favorável até 27/03/2017 e que permaneça vigente, não se aplicando às demandas sem medida liminar concedida. Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, §1º, II, “a”; Lei nº 12.016/2009, art. 25; CPC, arts. 926 e 927. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.699.851/TO, 1.692.023/MT, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13.03.2024 (Tema 986); STF, ADI nº 7195 MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 01.03.2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão:
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADOS: DEMUNER FÁBRICA DE MÓVEIS E ESQUADRIAS LTDA E OUTRAS RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA VOTO Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de REMESSA NECESSÁRIA e de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença de fls. 117/121, proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por DEMUNER FÁBRICA DE MÓVEIS E ESQUADRIAS LTDA E OUTRAS, concedeu parcialmente a segurança para fins de “determinar que as Autoridades Coatoras se abstenham de cobrar ICMS sobre a taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica – TUST e taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica – TUSD nas contas de consumo de energia elétrica das partes impetrantes”. Em suas razões recursais (fls. 123/137), o ente estadual pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, (i) a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica; (ii) a jurisprudência que afastava a exação se aplicava apenas aos consumidores do mercado livre de energia, cenário distinto das impetrantes, que são “consumidoras cativas” (ambiente de contratação regulada – ACR); e (iii) para o consumidor cativo, há um contrato único e indivisível, de modo que a TUSD e a TUST compõem o efetivo custo da operação de fornecimento, devendo integrar a base de cálculo do tributo. Contrarrazões pela parte adversa, às fls. 140/147, pelo desprovimento do recurso. A D. Procuradoria de Justiça, às fls. 159/160, averbou a desnecessidade de intervir no feito. O feito foi sobrestado nesta Corte em virtude da afetação da matéria ao rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986, STJ), consoante se depreende da decisão de fls. 161/164. Após o julgamento da causa paradigma, as partes foram devidamente intimadas para se manifestarem, oportunidade em que apenas o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou petição nos autos (id 17527432).
Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0009856-58.2016.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009856-58.2016.8.08.0024 Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelas empresas DEMUNER FÁBRICA DE MÓVEIS E ESQUADRIAS LTDA., TM INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE MADEIRAS LTDA e DURAFORT INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (fls. 03/08), objetivando obstar a cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) em suas faturas de energia elétrica, bem como o reconhecimento do direito à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores. É imperioso destacar, para o adequado deslinde da controvérsia ora posta, que as impetrantes não formularam pedido de concessão de medida liminar, fato expressamente consignado pelo Magistrado sentenciante no despacho inaugural de fl. 78. Notificado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO prestou informações às fls. 87/110, defendendo a impossibilidade da via mandamental para efeitos patrimoniais pretéritos e, no mérito, a legalidade da exação, especialmente por se tratarem as impetrantes de consumidoras cativas. A despeito da argumentação estatal, sobreveio a r. sentença, de fls. 117/121, que concedeu parcialmente a segurança, para determinar a abstenção da cobrança do ICMS sobre as referidas tarifas, denegando apenas o pleito de repetição do indébito pretérito por inadequação da via eleita. Foi em face desse pronunciamento judicial que fora interposto o recurso que ora se aprecia. Pois bem. A controvérsia central cinge-se a definir a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Acerca do tema, durante razoável lapso temporal, o C. Superior Tribunal de Justiça vinha adotando o entendimento de que a TUST e a TUSD não deveriam compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. A tese outrora prevalecente baseava-se na premissa de que tais tarifas remunerariam apenas atividades-meio, consistentes no simples uso das redes de transmissão e distribuição, circunstância que não configuraria circulação jurídica de mercadoria, atraindo, por conseguinte, a aplicação do entendimento consagrado na Súmula nº 166 do STJ. Senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTE STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/10/2017.) ______________ PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONHECIMENTO PREJUDICADO QUANDO A MESMA QUESTÃO SE ENCONTRA SOLUCIONADA PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal a quo confirmou sentença que reconheceu a não incidência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). 2. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010). (…) 5. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.680.759/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9/10/2017.) Essa interpretação, construída inicialmente sob a ótica dos consumidores livres, isto é, aqueles que celebram contratos distintos para a compra da energia e para o uso da rede, acabou sendo estendida de forma genérica aos consumidores cativos, embasando decisões favoráveis aos contribuintes em todo o país, a exemplo da sentença proferida nos presentes autos. Ocorre que, em recente revisão, essa orientação foi superada. A Primeira Seção do STJ, ao julgar os Recursos Especiais Repetitivos REsp 1.699.851/TO, REsp 1.692.023/MT, REsp 1.734.902/SP e REsp 1.734.946/SP (Tema 986), promoveu uma guinada jurisprudencial, reconhecendo a peculiar realidade física e econômica do fornecimento de energia elétrica. O Tribunal da Cidadania assentou que a geração, a transmissão e a distribuição formam um conjunto indissociável que viabiliza o consumo. Sendo assim, o custo inerente a cada uma dessas etapas integra o preço final da operação mercantil suportado pelo consumidor. Transcrevo do trecho do v. acórdão: “Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não me parece logicamente concebível afirmar que a transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito – conforme acima mencionado – à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação – encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS – os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão “desde a produção ou importação até a última operação”, o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como “demais importâncias pagas ou recebidas” (art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996) o valor referente à TUST e ao TUSD – tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos. (…) A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica – caso em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, consoante previsão em lei, regulamentação legal ou em contrato) a título de TUST e TUSD.” (Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 13/03/2024 Tema nº 986) Com efeito, a tese vinculante fixada no Tema 986 do STJ equalizou o tratamento para todos os usuários, firmando o entendimento que “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Ademais, não se pode descurar do cenário legislativo e da atuação do P. Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Embora o legislador federal tenha editado a Lei Complementar nº 194/2022, inserindo o inciso X no art. 3º da LC nº 87/96, na tentativa de excluir tais tarifas da incidência do imposto, o E. STF, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7195, suspendeu os efeitos dessa alteração. A Suprema Corte reconheceu a plausibilidade da alegação de que a União teria exorbitado de sua competência constitucional ao interferir na definição da base de cálculo do tributo estadual, o que corrobora de maneira peremptória a tese sustentada pela Fazenda Pública Estadual (ADI 7195 MC-Ref, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023). Reconhecida a higidez da cobrança, passa-se à análise da modulação dos efeitos estabelecida pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986, a qual visa resguardar a segurança jurídica e a proteção da confiança. Na ocasião, definiu-se que os contribuintes que tivessem sido beneficiados por decisões provisórias concedidas até 27/03/2017 – data da publicação do acórdão proferido no REsp 1.163.020/RS, considerado marco da alteração jurisprudencial – e que ainda estivessem vigentes fariam jus o direito de recolher o ICMS sem a inclusão da TUST e da TUSD até a data da publicação do acórdão relativo ao Tema 986. Por outro lado, a modulação de efeitos não alcança os contribuintes nas seguintes hipóteses: (a) ausência de ajuizamento de demanda judicial; (b) existência de ação judicial sem a concessão de tutela de urgência ou de evidência, ou quando a medida anteriormente deferida não mais esteja vigente, por ter sido cassada ou reformada; (c) ações em que a tutela de urgência ou de evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e (d) demandas nas quais a tutela de urgência ou de evidência tenha sido concedida após 27/03/2017. Quanto às ações já transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual alteração deverá ser examinada individualmente, caso a caso, mediante a utilização da via processual adequada, quando cabível. Aplicando-se tal diretriz ao caso em apreço, constata-se da análise pormenorizada dos autos que as empresas impetrantes não preenchem os requisitos para a modulação. Conforme já relatado e expressamente certificado pelo juízo de origem à fl. 78, as partes autoras optaram por não requerer tutela provisória em sede liminar. Consequentemente, não havia em favor das apeladas nenhuma tutela de urgência ou evidência deferida até 27/03/2017. A r. sentença, prolatada apenas em agosto de 2017 (fls. 117/121), além de posterior ao marco delimitado pelo STJ, constitui provimento de cognição exauriente e não provisório. Dessa forma, inexistindo proteção pela regra de transição estabelecida pela Corte Superior, a tese fixada no Tema 986 tem incidência imediata, integral e retroativa sobre o presente feito. Nessa linha de intelecção, cito julgados proferidos por este Eg. Tribunal de Justiça sobre o tema: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO IMEDIATA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado em face do Estado do Espírito Santo, julgou liminarmente improcedente o pedido da impetrante, denegando a segurança e reconhecendo a legalidade da inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. A empresa pleiteava a exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do imposto, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. (…) III. RAZÕES DE DECIDIR (…) A modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema 986 foi expressa e restrita, protegendo apenas contribuintes com tutelas favoráveis vigentes até 27/03/2017. A impetrante não se enquadra em nenhuma das hipóteses de exceção, não fazendo jus ao tratamento modulado. O juízo de 1º grau aplicou corretamente o precedente vinculante, com base no art. 332, II, do CPC, julgando liminarmente improcedente o pedido por se tratar de matéria já pacificada. A alegada inconstitucionalidade da tese fixada pelo STJ não pode ser analisada pelo Tribunal de Justiça, sendo matéria de competência exclusiva do STF, que já recebeu o Recurso Extraordinário pertinente. A LC nº 194/2022, que incluiu o inciso X ao art. 3º da LC nº 87/96 para afastar a incidência do ICMS sobre TUST e TUSD, teve seus efeitos suspensos pelo STF na ADI nº 7.195, restabelecendo a plena vigência da jurisprudência firmada no Tema 986. O pedido subsidiário de afastamento do ICMS sobre TUST e TUSD com base na nova legislação é inviável diante da suspensão cautelar do dispositivo legal que o fundamenta, não produzindo efeitos no ordenamento jurídico vigente. A pretensão de compensação de valores recolhidos a título de ICMS sobre TUST e TUSD é logicamente prejudicada, já que restou reconhecida a legalidade da cobrança, inexistindo recolhimento indevido. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A tese firmada em recurso repetitivo pelo STJ possui aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma. A inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica é legal quando cobradas diretamente do consumidor final, conforme definido no Tema 986/STJ. A modulação dos efeitos do Tema 986 aplica-se exclusivamente às hipóteses expressamente previstas no acórdão paradigma, não abrangendo demandas ajuizadas sem tutela deferida ou com decisão suspensa. A suspensão da eficácia do art. 3º, X, da LC nº 87/96, introduzido pela LC nº 194/2022, pelo STF na ADI nº 7.195, impede a aplicação da nova norma e reafirma a vigência do entendimento firmado no Tema 986/STJ. Não há direito à compensação de ICMS recolhido sobre TUST e TUSD quando reconhecida a legalidade da cobrança com base em precedente vinculante. (…) (TJES, AC 0016705-75.2018.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Julg. 06/10/2025) ______________ DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST). MODULAÇÃO DE EFEITOS. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME
Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo com o objetivo de ver reformada a sentença que julgou procedente o pedido das autoras para reconhecer a não incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, bem como excluir a TUSD e TUST da base de cálculo do referido tributo. (…) III. RAZÕES DE DECIDIR O ICMS deve incidir apenas sobre a energia efetivamente utilizada, conforme o entendimento consolidado no Enunciado nº 391 do STJ. A TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS, conforme a tese fixada no Tema 986 do STJ, que estabelece que essas tarifas, quando suportadas diretamente pelo consumidor final, compõem a base tributável nos termos do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC nº 87/1996. A modulação de efeitos realizada pelo STJ no Tema 986 determina que a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS aplica-se a partir de 29/05/2024, eis que a decisão liminar favorável ao contribuinte ocorreu antes de 27/03/2017, obedecendo ao critério para aplicação da modulação dos efeitos estabelecido pelo STJ. A sentença de origem já havia fixado que os juros moratórios incidiriam apenas após o trânsito em julgado, não havendo necessidade de revisão desse ponto. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido em parte. Tese de julgamento: O ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida, e não sobre a totalidade da demanda contratada. A TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS quando suportadas pelo consumidor final. A modulação de efeitos do Tema 986 do STJ limita a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS a partir de 29/05/2024. (TJES, AC 0021324-87.2014.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhó Ferreira, Jul. 20/03/2025) ______________ TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DO TEMA 986/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente o pedido formulado em ação declaratória cumulada com repetição de indébito ajuizada em face do Estado do Espírito Santo. A parte autora pretendeu o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigasse ao pagamento de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica, com a consequente restituição dos valores indevidamente recolhidos. (…) III. RAZÕES DE DECIDIR O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 986 (REsp 1.692.023/MT), fixou tese no sentido de que as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e do sistema de distribuição (TUSD), quando cobradas diretamente do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme o art. 13, § 1º, II, “a”, da LC nº 87/1996. A modulação de efeitos definida pelo STJ no Tema 986 limita os efeitos da decisão apenas aos contribuintes que, até 27/03/2017, obtiveram decisão judicial com tutela de urgência ou de evidência vigente, o que não se aplica ao caso da apelante. A superveniência da Lei Complementar nº 194/2022 não altera a aplicação da tese firmada no Tema 986/STJ. A alegação de ofensa a dispositivos constitucionais e à legalidade tributária não afasta a vinculação dos órgãos jurisdicionais de instância ordinária ao entendimento firmado em recurso repetitivo, nos termos dos arts. 926 e 927, III, do CPC. A jurisprudência do TJES é pacífica no sentido de aplicar a tese firmada no Tema 986/STJ em casos análogos, não se admitindo o sobrestamento do feito ou a exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS sem amparo nas hipóteses excepcionais da modulação. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC nº 87/1996, quando cobradas diretamente do consumidor final. A modulação dos efeitos do Tema 986/STJ restringe seus efeitos aos contribuintes com tutela judicial vigente até 27/03/2017, o que não se aplica aos que não preencherem esse requisito. A superveniência da LC nº 194/2022 não afasta a aplicação da tese firmada no Tema 986/STJ, enquanto não houver decisão definitiva em sentido contrário pelo Supremo Tribunal Federal. (TJES, AC 0010906-85.2017.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Julg. 15/08/2025) Nesse contexto, a consequência inafastável é a ausência de direito líquido e certo das impetrantes, o que impõe a reforma total da sentença para manter a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS, julgando-se improcedente a pretensão autoral tanto em relação ao pedido preventivo quanto ao repetitório. Firme nessas considerações, CONHEÇO do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a r. sentença in totum, para, via de consequência, DENEGAR A SEGURANÇA pleiteada, reconhecendo a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Ademais, julgo prejudicada a remessa necessária. Custas processuais, se houver, pelas impetrantes. Sem condenação em honorários advocatícios, ante a expressa vedação legal disposta no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e na Súmula nº 105 do STJ. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Manifesto-me por acompanhar a relatoria. É como voto.