Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
EXEQUENTE: MUNICIPIO DE CARIACICA PROCURADOR: BIANKA CHRISTINE FAVORETTI
EXECUTADO: FARMADERM - FARMACIA DERMATOLOGICA LTDA Advogado do(a)
EXEQUENTE: BIANKA CHRISTINE FAVORETTI - ES6064 Advogados do(a)
EXECUTADO: AMANDA OLIVEIRA ROSETTI - ES28475, MARIANA MARTINS BARROS - ES9503, RODRIGO CARLOS DE SOUZA - ES7933 DECISÃO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua São João Batista, s/nº, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465682 PROCESSO Nº 5001748-78.2022.8.08.0012 EXECUÇÃO FISCAL (1116)
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por FARMADERM - FARMACIA DERMATOLOGICA LTDA em face da decisão de ID 72601443, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade que busca a extinção do crédito tributário executado sustentando sua inexigibilidade com fundamento na modulação de efeitos determinada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 605.552/RS (Tema 379). Em suas razões (ID 82795821), a Embargante sustenta a existência de contradição e omissão. Alega, em síntese, que o julgado aplicou de forma retroativa o entendimento do STF no RE 605.552 (Tema 379), ignorando a modulação de efeitos ex nunc estabelecida pela Suprema Corte. Aduz, ainda, omissão quanto à análise da anterioridade do processo administrativo e à comprovação do recolhimento de ICMS no período. Além disso, a Embargante apresenta nos documentos de que foi declarado e quitado o ICMS no aludido período. Intimado, o MUNICÍPIO DE CARIACICA apresentou contrarrazões (ID 83266194), pugnando pela rejeição dos embargos, sustentando que a decisão está devidamente fundamentada e que o caso se enquadra nas ressalvas expressas da modulação do STF. É o relatório. Passo a decidir. Os embargos são tempestivos e, por preencherem os requisitos legais, merecem conhecimento. De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. No caso em tela, em relação á contradição sobre a modulação do Tema 379 do STF (RE 605.552), a Corte Suprema, ao modular os efeitos da tese sobre a incidência de ISS em farmácias de manipulação, estabeleceu ressalvas explícitas que afastam a eficácia prospectiva (ex nunc), das quais a decisão impugnada reconheceu duas ressalvas: - as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; - os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Quanto à alegada omissão da análise da prova do recolhimento de ICMS, esta não ocorreu. Não houve a omissão. Ficou clarona decisão que o executado não comprovou o pagamento do ICMS. Apesar de afirmar que apresentou comprovantes de que foi declarado e quitado o ICMS no aludido período, não fora juntado nenhum documento neste sentido. Os documentos adequados a fazer prova são guias (DARE/GNRE) quitadas, vinculadas às declarações fiscais do período. A via da exceção de pré-executividade exige prova documental pré-constituída e irrefutável. Apesar de tardia a juntada de documentos, ao analisá-los, notei que são documentos contábeis e fiscais que não provam o recolhimento do ICMS. No ID 82795837) são apresentados cupons emitidos por equipamento ECF (Emissor de Cupom Fiscal) que registram o movimento diário de vendas. No ID 82795838, foram juntados relatórios contábeis internos que listam lançamentos de mercadorias à vista e a prazo. Esses documentos comprovam a ocorrência de operações de venda, mas não constituem prova de pagamento do tributo ao Estado. Para comprovar o recolhimento e afastar a bitributação, seriam necessários os comprovantes bancários de pagamento das guias (DARE/GNRE) vinculados às declarações fiscais do período. Á luz do julgado do STF, se houvesse a efetiva comprovação do recolhimento do ICMS sobre as operações de manipulação de fórmulas no período de 2011 a 2014, esta circunstãncia atrairia a aplicação da Ressalva (i) da decisão do STF, que exclui da eficácia prospectiva (ex nunc) as "hipóteses de comprovada bitributação". Se o contribuinte já pagou ao Estado e agora o Município exige o pagamento pelo mesmo fato gerador, configura-se a bitributação. Neste cenário, a "convalidação" do pagamento do ICMS, o Município ficaria impedido de cobrar o ISS sobre a mesma base de cálculo. A consequência direta seria o reconhecimento da inexigibilidade do título executivo (a CDA), levando à extinção da Execução Fiscal. O fundamento é que o contribuinte agiu de boa-fé ao recolher um tributo que, à época, era objeto de dúvida jurídica, e a modulação do STF visa proteger exatamente essa confiança legítima A principal finalidade da modulação de efeitos determinada pelo STF no Tema 379 (RE 605.552) foi, justamente, convalidar os recolhimentos de ICMS ou de ISS efetuados em desacordo com a tese fixada. Isso significa que, se a empresa pagou ICMS (imposto estadual) quando o STF decidiu que o correto seria o ISS (imposto municipal), esse pagamento passaria a ser considerado juridicamente válido e definitivo para aquele período passado. A prova do pagamento neutralizaria a Ressalva (ii) do STF, que permite a cobrança retroativa apenas para quem não recolheu nem o ICMS nem o ISS até a data do julgamento. Com relação ao processo administrativo, este se constitui em uma ressalva para manter o crédito do ISS e não o contrário. Se o crédito foi objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito enquadra-se na ressalva de efeitos ex-nunc, via de consequencia, retroagem. Vejamos: “ Embargos de declaração acolhidos, modulando-se os efeitos da decisão embargada, bem como se estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a se convalidarem os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Dessa forma, verifica-se que não houve a omissão ou contradição sustentadas pela embargante.
Ante o exposto, CONHEÇO dos Embargos de Declaração e, no mérito, REJEITO-OS integralmente, mantendo-se a decisão de ID 72601443 por seus próprios fundamentos. Publique-se. Intimem-se. CARIACICA-ES, 16 de março de 2026. AURICELIA O DE LIMA PASSARO JUIZA DE DIREITO