Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
REQUERENTE: MARCO ANTONIO DIAS CASSALI
REQUERIDO: ITAU VIDA E PREVIDENCIA S.A., MAGNESITA SERVICE LTDA, MAGNUS SOCIEDADE PREVIDENCIARIA, BB-PREVIDENCIA FUNDO DE PENSAO BANCO DO BRASIL Advogado do(a)
REQUERENTE: SANDRO PERUCHI CAMPAGNARO - ES7666 Advogado do(a)
REQUERIDO: JOSE ARMANDO DA GLORIA BATISTA - SP41775 Advogado do(a)
REQUERIDO: MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL - MG64029 Advogados do(a)
REQUERIDO: CARLOS DAVID ALBUQUERQUE BRAGA - SP132306, GABRIEL SEIJO LEAL DE FIGUEIREDO - BA15533, LUIZ PHILIPE NARDY NASCIMENTO - MG133106 DECISÃO DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 191, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492558 PROCESSO Nº 0003202-22.2016.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de restituição de reserva de previdência complementar, ajuizada por Marco Antônio Dias Cassali, inicialmente em face de Itaú Vida e Previdência S.A. Narra o autor que foi empregado da Magnesita Service Ltda. de 02/04/2001 a 23/04/2007 e que, nessa condição, aderiu ao plano de previdência complementar Flex PGBL Empresas Plus RF nº 0665.0009875, registrado na SUSEP sob o nº 15414006311/2002-68, instituído pela empregadora e então administrado pela ré Itaú. Aduz que o plano admitia contribuições do participante, resgatáveis a qualquer tempo, e da instituidora, resgatáveis apenas com o preenchimento cumulativo de desligamento, cinco anos de contribuição e 65 anos de idade. Afirma que, ao se desligar em 2007, resgatou as contribuições próprias, mantendo no fundo o saldo formado pelas contribuições da instituidora, e que, ao buscar informações em 2012 e 2013, foi surpreendido com a informação de que o saldo então existente era de apenas R$ 13,42, conquanto os extratos anteriores apontassem valor superior a R$ 76.000,00. Sustenta a ausência de autorização para a transferência do fundo e a violação ao dever de informação. Citada, a ré Itaú arguiu, em preliminar, ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que, a pedido da instituidora, portou o plano e os saldos correspondentes para a Magnus Sociedade Previdenciária, indicando, com base no art. 339 do CPC, a Magnesita e a Magnus como sujeitos passivos. No mérito, sustentou a inexistência de defeito na prestação do serviço. Por aditamento e com a anuência do autor, foi incluída a ré Magnesita, que arguiu ilegitimidade própria e da Magnus, informando que esta foi extinta por liquidação voluntária em 14/11/2011, e que, antes disso, por Termo de Rescisão de Convênio e Transferência de Gerenciamento de Plano assinado em 26/01/2011, o plano teria sido transferido à BB Previdência. Diante de tal indicação, o autor requereu nova inclusão, desta vez da BB Previdência, que apresentou contestação arguindo ilegitimidade passiva, ao argumento de que o plano efetivamente por ela recepcionado da Magnus seria o Plano de Benefícios Magnus, de natureza fechada, diverso e inconfundível com o plano do autor, de natureza aberta. Suscitou, ainda, prejudicial de prescrição e, no mérito, a improcedência, invocando a Súmula 563 do STJ para afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova. As diligências de localização da reserva por meio dos sistemas SISBAJUD, INFOJUD e CCS, bem como os ofícios à SUSEP, resultaram infrutíferos, tendo a autarquia informado não deter dados de contratos individuais, que ficam a cargo das entidades supervisionadas. Intimadas as partes a especificar provas e a auxiliar na fixação dos pontos controvertidos (decisão de id. 47098388), o autor manifestou não ter outras provas a produzir, reiterando a pretensão de redistribuição do ônus probatório, ao passo que as rés reiteraram suas teses defensivas. É o sucinto relatório. Decido. As três rés contestantes convergem em arguir ilegitimidade passiva, cada qual transferindo às demais a titularidade da relação jurídica controvertida. O exame da pertinência subjetiva, contudo, deve observar a teoria da asserção, segundo a qual a legitimidade se afere a partir das afirmações deduzidas na petição inicial e em seus aditamentos, reservando-se ao mérito a verificação da efetiva titularidade do direito ou da obrigação. Sob essa perspectiva, a controvérsia não comporta extinção liminar de quaisquer das rés, pelas seguintes razões. Quanto à ré Itaú, a própria documentação acostada revela controvérsia relevante. A Cláusula 3 do Contrato de Transferência de Reservas entre Entidades de Previdência Complementar, juntado pela própria ré, dispõe que os participantes que já tivessem rompido seu vínculo empregatício ou de administração com a instituidora até a data da assinatura do instrumento passariam a se relacionar diretamente com a entidade cedente. Considerando que o autor rompeu o vínculo em 23/04/2007, em data anterior à transferência, a aplicação dessa cláusula ao seu caso é precisamente uma das questões a serem dirimidas no mérito, o que afasta, neste momento, o reconhecimento da ilegitimidade. Soma-se a isso a alegação de violação autônoma ao dever de informação, imputável à administradora originária. Quanto à ré BB Previdência, sua inclusão decorreu de indicação promovida pela corré Magnesita, nos termos do art. 339 do CPC, e existe contradição expressa entre as teses das corrés: enquanto a Magnesita afirma que o plano do autor foi transferido à BB, esta sustenta haver recepcionado plano diverso, de natureza fechada. A resolução dessa antinomia depende de dilação probatória documental e igualmente refere-se ao mérito, não à condição da ação. Quanto à ré Magnesita, na condição de instituidora do plano e incorporadora da empregadora, sua pertinência subjetiva à lide decorre diretamente das alegações da inicial e do aditamento, igualmente vinculadas ao mérito. Rejeito, portanto, as preliminares de ilegitimidade passiva arguidas por Itaú, Magnesita e BB Previdência, ressalvando que a efetiva responsabilidade de cada ré constitui matéria de mérito. Subsiste indefinição quanto à regularidade da citação da Magnus, realizada em endereço vinculado à Magnesita, bem como quanto aos efeitos de sua extinção por liquidação voluntária desde 14/11/2011. A questão não está madura para deliberação definitiva, impondo-se diligência específica, conforme adiante determinado, para apurar a regularidade do ato citatório e a eventual sucessão de obrigações da entidade liquidada. A prejudicial de prescrição suscitada pela BB Previdência não comporta acolhimento neste momento. O termo inicial do prazo prescricional, em pretensões dessa natureza, é a data da ciência inequívoca da lesão, que, segundo a narrativa não especificamente infirmada, situa-se entre 2012 e 2013, quando o autor tomou conhecimento do esvaziamento do fundo. Tendo a demanda sido ajuizada em 2016, não se vislumbra, com os elementos atuais, o decurso de qualquer dos prazos cogitáveis, seja o quinquenal, seja o decenal do art. 205 do Código Civil. No que tange à inclusão posterior da BB Previdência, registro que ela decorreu de indicação das próprias corrés, circunstância que não pode reverter em prejuízo do autor. Afasto, assim, a prejudicial de prescrição, ressalvada a possibilidade de reexame caso sobrevenham elementos que demonstrem a consumação do prazo. A definição do regime jurídico aplicável demanda distinção entre as rés, à luz da Súmula 563 do STJ. O vínculo originário do autor estabeleceu-se com entidade aberta de previdência complementar, hipótese em que a referida súmula não afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Já em relação à entidade fechada, a súmula incide para excluir tal regime. Essa distinção, contudo, não é determinante para a distribuição do ônus probatório adiante fixada, que se assenta em fundamento autônomo. A questão nodal do processo reside na localização e no destino da reserva formada pelas contribuições da instituidora. O autor desincumbiu se de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, comprovando documentalmente a existência e a evolução do saldo, que alcançava montante superior a R$ 76.000,00 antes da transferência. A prova relativa ao paradeiro atual desses valores, por sua vez, encontra se integralmente sob a esfera de disponibilidade das entidades que sucessivamente administraram o plano, sendo certo que as ferramentas estatais de rastreamento patrimonial já se mostraram infrutíferas e que a SUSEP declinou da informação por competir às entidades supervisionadas. Configura se, portanto, hipótese de excessiva dificuldade de o autor cumprir o encargo e de maior facilidade de as rés obterem a prova do fato contrário, o que autoriza, independentemente do enquadramento consumerista, a distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, §1º, do CPC. Atribuo, em consequência, às rés Itaú, Magnesita e BB Previdência o ônus de comprovar o destino e a localização atual da reserva individual do autor, identificada pelo CPF 221.473.900-97, ao longo de toda a cadeia de transferência de gerenciamento do plano. A presente decisão, no ponto, é proferida com a antecedência necessária a permitir que as partes se desincumbam do encargo, na forma do art. 357, §1º, do CPC. Para o esclarecimento dos pontos controvertidos, e considerando que a solução da causa é eminentemente documental, mostra se imprescindível a juntada, pelas rés, dos documentos abaixo discriminados, sob a cominação do art. 400 do CPC, presumindo se verdadeiros os fatos que por meio deles se pretendia provar em caso de recusa injustificada.
Ante o exposto, saneio o processo e decido: REJEITO as preliminares de ilegitimidade passiva arguidas pelas rés Itaú Vida e Previdência S.A., Magnesita Refratários S.A. e BB Previdência Fundo de Pensão Banco do Brasil, mantendo as no polo passivo, por aplicação da teoria da asserção, e ressalvando que a efetiva responsabilidade de cada uma constitui matéria de mérito. AFASTO a prejudicial de prescrição suscitada pela BB Previdência, ressalvado o reexame na hipótese de sobrevirem elementos que demonstrem a consumação do prazo. DEFIRO a distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, §1º, do CPC, atribuindo às rés Itaú, Magnesita e BB Previdência o ônus de comprovar o destino e a localização atual da reserva individual do autor. FIXO como pontos controvertidos: (a) a existência, o valor e a evolução da reserva individual do autor, formada pelas contribuições da instituidora, à data de cada transferência de gerenciamento do plano; (b) a identificação da entidade que atualmente detém ou deveria deter a reserva do autor, à luz da cadeia Itaú, Magnus e BB Previdência; (c) o alcance e a aplicabilidade ao autor da Cláusula 3 do Contrato de Transferência de Reservas, relativa aos participantes que romperam vínculo antes da transferência; (d) a identidade ou diversidade entre o plano do autor, de natureza aberta, e o plano efetivamente recepcionado pela BB Previdência, de natureza fechada; (e) a existência ou inexistência de autorização do participante para a transferência da reserva, à luz da Cláusula 16.2.1 do contrato; (f) a observância ou violação do dever de informação e transparência pelas administradoras do plano. DELIMITO como questões de direito relevantes para a decisão de mérito: a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor segundo a natureza de cada entidade, à luz da Súmula 563 do STJ; a responsabilidade decorrente da sucessão na administração do plano e da eventual transferência sem autorização do participante; e a responsabilidade pela violação do dever de informação. DETERMINO às rés que, no prazo de 15 (quinze) dias, juntem aos autos, sob a cominação do art. 400 do CPC: a. A íntegra do Contrato de Transferência de Reservas entre Entidades de Previdência Complementar, com todos os anexos; b. O Termo de Rescisão de Convênio e Transferência de Gerenciamento de Plano de 26/01/2011, com o respectivo relatório atuarial e as relações nominais de participantes e beneficiários transferidos; c. As relações nominais de participantes transferidos em cada elo da cadeia de gerenciamento, Itaú para Magnus e Magnus para BB Previdência, com a identificação específica do autor pelo CPF constante dos autos, ou, na impossibilidade, a justificativa fundamentada de sua ausência; d. Os extratos individualizados da reserva do autor desde 2007 até a presente data, demonstrando a movimentação e o destino dos valores. DETERMINE-SE diligência para esclarecer a regularidade da citação da ré Magnus Sociedade Previdenciária e os efeitos jurídicos de sua extinção por liquidação voluntária, intimando se as rés Magnesita e BB Previdência a prestar informações sobre a eventual sucessão das obrigações da entidade liquidada. Cumpridas as determinações acima, INTIMEM-SE as partes para, no prazo comum de 15 (quinze) dias, manifestarem se sobre os documentos juntados e requererem o que entenderem de direito, vindo os autos conclusos para deliberação sobre eventual necessidade de prova pericial contábil e atuarial. Intimem-se. Diligencie-se. Cariacica/ES, 17 de junho de 2026. Paulo César de Carvalho Juiz de Direito