Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
EXEQUENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
EXECUTADO: IBRAR - INDUSTRIA BRASILEIRA DE ARGAMASSAS LTDA, JOUBERT DE BARROS ZANANDREA, JERONYMO DE BARROS ZANANDREA Nome: IBRAR - INDUSTRIA BRASILEIRA DE ARGAMASSAS LTDA Endereço: Avenida Jaguarussú, 9, Morada da Barra, VILA VELHA - ES - CEP: 29126-566 Nome: JOUBERT DE BARROS ZANANDREA Endereço: SETE DE SETEMBRO, 99, CENTRO, VITÓRIA - ES - CEP: 29010-015 Nome: JERONYMO DE BARROS ZANANDREA Endereço: Rua Pedro Palácios, 104, Ed. Heitor Lugon, Centro, VITÓRIA - ES - CEP: 29015-160 CDA: 00419/2011 DECISÃO
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA/APELANTE: COMERCIAL BALDO LTDA RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Data do Julgamento: 05/04/2022 ACÓRDÃO EMENTA TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006 - OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL MULTA CONFISCATÓRIA REDUÇÃO SENTENÇA REFORMADA. 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2.O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 0010888-74.2011.8.08.0024
Trata-se de execução fiscal promovida pelo Estado do Espírito Santo em face da empresa IBRAR - INDUSTRIA BRASILEIRA DE ARGAMASSAS LTDA. O excipiente apresentou petição no ID.76216732, na qual argumentou, em resumo o seguinte: 1. prescrição do crédito exequendo, vez que, desde o rompimento do parcelamento em outubro de 2016, a Fazenda Pública deixou de promover meios efetivos para a garantia da dívida; 2. o processo permaneceu sem evolução útil por período superior a cinco anos, sem a localização de bens penhoráveis livres; 3. pedidos de diligências inócuas ou infrutíferas não têm o condão de interromper ou suspender o prazo prescricional; 4. nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 00419/2011 em razão do exceção da multa cobrada; 5. a penalidade aplicada viola a vedação constitucional ao confisco (art. 150, IV, CF/88); 6. ao final, requereu a procedência da presente exceção e a condenação do excepto ao pagamento de honorários advocatícios (art. 85, § 3º, do CPC). O exequente/excepto apresentou impugnação a exceção de pré-executividade no ID.88086616, argumentando que: 1. inocorrência de prescrição intercorrente; 2. multa tributária aplicada corretamente, ausência de confisco; 3. impossibilidade de discussão sobre o caráter confiscatório da multa em sede de exceção de pré-executividade; 4. a necessidade de reunião da presente execução com o processo nº 0035900-90.2011.8.08.0024. Do Cabimento / Da ausência de Prescrição para a apresentação da a Exceção de Pré-Executvidade A exceção de pré-executividade constitui-se em meio de defesa do executado que pode ser arguido a qualquer tempo, sem o oferecimento de garantia, desde que se refira a matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício pelo Juízo, e que não demande dilação probatória, razão pela qual recebo a petição do ID.76216732, como exceção de pré-executividade. Sobre o tema, a jurisprudência consolidada do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, vejamos: TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO 50168779120248080000 Acórdão publicado em 06/02/2025 Ementa: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. JUROS MORATÓRIOS SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA APENAS APÓS TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO A QUALQUER TEMPO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A alegação de excesso de execução, por consistir em matéria de ordem pública, pode ser arguida a qualquer momento, independentemente de preclusão. 2. O art. 85, § 16, do CPC determina que os juros moratórios sobre honorários advocatícios devem incidir apenas a partir do trânsito em julgado, sendo ilegal sua aplicação desde o ajuizamento da ação. 3. O reconhecimento do erro material e a correção dos cálculos são medidas necessárias para garantir a legalidade e evitar enriquecimento sem causa. 4. Recurso conhecido e provido. (GRIFEI) TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL 6904920138080010 Acórdão publicado em 05/11/2024 Ementa: Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. INADMISSÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO POR INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo Banco do Estado do Espírito Santo S.A., buscando reformar decisão monocrática que inadmitiu recurso de apelação sob a justificativa de inovação recursal. A instituição agravante sustenta que matérias de ordem pública, como prescrição e ilegitimidade ativa, não se sujeitam à preclusão e, portanto, podem ser analisadas em qualquer grau de jurisdição, mesmo que não tenham sido suscitadas na instância de origem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se matérias de ordem pública, como prescrição e ilegitimidade ativa, estão sujeitas à preclusão e, portanto, vedadas em grau de apelação quando não arguídas no juízo de origem; (ii) determinar se a inovação recursal impede o Tribunal de analisar essas questões, ainda que sejam de ordem pública. III. RAZÕES DE DECIDIR O princípio da preclusão consumativa impede que argumentos novos sejam introduzidos em sede recursal, sob pena de supressão de instância, respeitando o princípio do duplo grau de jurisdição. Ainda que a matéria suscitada seja de ordem pública, aplica-se o princípio da eventualidade, segundo o qual as partes devem trazer todos os argumentos pertinentes no momento processual adequado, sob pena de preclusão. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que matérias de ordem pública, incluindo a prescrição e a ilegitimidade ativa, são insuscetíveis de preclusão e podem ser conhecidas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, inclusive de ofício, em respeito à sua natureza. O artigo 1.013, § 1º, do Código de Processo Civil dispõe que serão apreciadas pelo tribunal todas as questões discutidas no processo, o que inclui matérias de ordem pública que, por sua relevância, transcendem as limitações impostas pela preclusão. Divergindo do entendimento do relator original, prevalece o entendimento de que a análise de matérias de ordem pública pode ocorrer independentemente de sua arguição em primeira instância. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno provido. Tese de julgamento: Matérias de ordem pública, como prescrição e ilegitimidade ativa, não estão sujeitas à preclusão e podem ser analisadas pelas instâncias ordinárias a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive quando não arguídas em primeira instância. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.013, § 1º; CPC, art. 1.021. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1444360/SE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 15/05/2014. STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1654787/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 15/12/2020. STJ, AgInt no REsp 1826724/MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, j. 25/05/2020. STJ, AgInt no REsp 1744053/AL, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 14/12/2021. Conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça A exceção de pré-executividade constitui um meio de defesa que pode ser arguido a qualquer tempo, uma vez que não há preclusão para sua apresentação, “in vebris”: STJ - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp 2248572 SP 2022/0363470-0 Acórdão publicado em 11/05/2023 Ementa: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA ANTERIORMENTE. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A matéria alegada em exceção de pré-excutividade é, em tese, de ordem pública, não se sujeitando à preclusão, de modo que, não tendo sido apreciada e decidida anteriormente, plenamente possível a apresentação de nova exceção de pré-executividade com objeto diverso da primeira. 2. Agravo interno não provido. (GRIFEI) STJ - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp 2251851 SP 2022/0365526-0 Acórdão publicado em 27/11/2023 Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SEGUNDA EXEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NOVO ARGUMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INEXISTÊNCIA. ANÁLISE DA MATÉRIA. NECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1022 DO CPC. I - O recorrente em seu agravo de instrumento interposto afirmou que a execução deveria ter sido extinta diante da ocorrência de prescrição intercorrente. O Tribunal a quo, afirmou que teria ocorrido a preclusão consumativa, uma vez se tratar de uma segunda exceção. II - A exceção de pré-executividade que traz em seu bojo, questão de ordem pública, não se sujeitando à preclusão, sendo possível a apresentação de nova exceção com objeto diverso da primeira.Precedentes: AgInt no AREsp n. 2.248.572/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023 e AgInt no AREsp n. 1.268.464/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/6/2020, DJe de 19/6/2020.III - Verificando-se a possibilidade de análise de uma segunda exceção de pré-executividade com objeto diverso, e sendo a questão de ordem pública, se faz necessária a análise da hipótese pelo Tribunal a quo, assim, não ocorrendo a referida análise se se apresenta reconhecida a omissão, com violação ao art. 1022 do CPC.IV - Agravo interno provido, para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que se analise a questão da prescrição intercorrente. (GRIFEI) Pois bem, no caso dos autos, a matéria suscitada pela Excipiente se enquadra nos requisitos necessários para sua análise por meio deste instrumento processual, uma vez que sua análise prescinde de dilação probatória, com a necessidade apenas da prova documental já presente nos autos. Da prescrição O excipiente alega prescrição do crédito exequendo, vez que, desde o rompimento do parcelamento em outubro de 2016, a Fazenda Pública deixou de promover meios efetivos para a garantia da dívida. O excepto argumenta que inexistiu desídia de sua parte. Cinge-se a controvérsia em aferir-se a presença dos pressupostos fático-temporais ao reconhecimento de eventual ocorrência de prescrição intercorrente. Compulsando os autos desta execução fiscal, passo a sanear o feito mediante o seguinte retrospecto processual: Ajuizamento: A presente demanda foi distribuída em 21/04/2011; No exercício de 2015, a parte executada noticiou a celebração de acordo de parcelamento ("REFIS") junto ao Fisco Estadual; Intimado, o exequente apresentou manifestação (24/11/2016): informando que a executada não logrou concretizar o referido acordo; Determinei em (28/06/2018) a suspensão da presente execução em virtude da penhora realizada nos autos do processo n.º 5000359-95.2017.8.08.0024; Determinei de ofício o prosseguimento do feito após o exequente informar, nos autos n.º 5000359-95.2017.8.08.0024 na data de 14/06/2023, que a penhora anteriormente deferida não estava sendo cumprida; A Fazenda Pública aos (15/06/2023) requereu a concentração dos atos executórios no processo n.º 0035900-90.2011.8.08.0024, sob o argumento e tratar-se do processo principal ("carro-chefe") Dessa forma, entre a ciência da não realização do acordo de parcelamento e as subsequentes decisões de suspensão em razão da penhora de faturamento e retomada da execução (2018-2023), não houve o transcurso do prazo quinquenal sem impulso processual útil. A movimentação dos autos demonstra que o Fisco não permaneceu inerte, afastando a aplicação do Tema 566 do STJ. Portanto, REJEITO a alegação de prescrição intercorrente. Observo que a Fazenda Pública indicou o processo n.º 0035900-90.2011.8.08.0024 como sendo o principal. Entretanto, chamo a atenção do Exequente para que se atente ao correto número do processo "carro-chefe", qual seja, o de n.º 5000359-95.2017.8.08.0024. DA MULTA APLICADA O excipiente foi autuada pela Fiscalização de Tributos Estaduais, por meio do Auto de infração n.000020664853 por infringir o artigo 54, inc. I, do RICMS/ES aprovado pelo DEC. 1090-R/02, sendo-lhe aplicada a multa prevista no art. 75, §3º, Inc. VII, alínea “a” da Lei n.º 7.000/2001. No caso, sustenta o excipiente que o valor da multa aplicada superou 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, revelando-se abusiva e em afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Analisando a CDA n.00419/2011 objeto da presente execução, observo o seguinte: Pois bem, o Superior Tribunal Federal firmou entendimento de que a multa que ultrapassa o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo representa efeito confiscatório, tendo em vista que o valor do tributo principal deve nortear o caráter pedagógico da sanção. No mesmo sentido tem se posicionado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Espirito Santo, “in verbis”: APELAÇÃO CÍVEL N.º 0028347-45.2018.8.08.0024 APELANTE/ VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível em que é Apelante/Apelado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada/Apelante COMERCIAL BALDO LTDA; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade e conhecer do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe dar parcial provimento e não conhecer do recurso interposto por COMERCIAL BALDO LTDA, nos termos do voto do Relator. Vitória, 05 de Abril de 2022. 0012892-56.2017.8.08.0030 Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL Data do Julgamento: 01/08/2022 EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL MULTA CONFISCATÓRIA MULTA QUALIFICADA NÃO INCIDENTE VENDA A ORDEM OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EMISSÃO DE NOTA FISCAL AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS RECURSOS DESPROVIDOS. 1-Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987/SP). 2- Não incide a multa qualificada quando não verificada na conduta do contribuinte a intenção de fraudar e sonegar impostos. 3- Cada estabelecimento de uma empresa é considerado autônomo para efeitos fiscais, conforme o princípio da autonomia dos estabelecimentos. 4- Na venda a ordem em que adquirente originário e vendedor remetente sejam estabelecimentos da mesma empresa, ambos possuem obrigações autônomas e distintas no que se refere ao cumprimento da obrigação acessória prevista no art. 506, § 5.º, do Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES). 5- Recursos desprovidos. Apelação Cível - Nº 0000070-2.2020.8.08.0016(016200000699) - QUARTA CÂMARA CÍVEL APELANTE TININHO CAFE LTDA APELADO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Relator: Des. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Data do Julgamento: 06/06/2022 Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO AUTOS DE INFRAÇÃO ICMS TESE DE AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FATO E DA BASE DE CÁCULO REJEITADA presunção de existência de operação tributável não comprovação de falta de repercussão financeira POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO MESMO QUANDO DA ADESÃO AO PARCELAMENTO imposto cobrado valor definido pelo conselho de julgamento multa confiscatória reconhecimento -direito a repetição do indébito - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I Não prospera a alegação de que os autos de infração são nulos pois não descrevem o fato gerador e a base de cálculo do imposto, uma vez que foram lavrados em obediência à norma legal prevista no artigo 814, do RICMS/ES. II A Lei nº 7.000/01 em seu artigo 76, inciso IV, presume a existência de operação tributável quando houver diferença apurada no quantitativo da mercadoria, de forma que compete ao contribuinte a prova de que tal circunstância não ocorreu, sendo certo que este não comprovou a falta de repercussão financeira, sequer apresentou documentos contábeis para tanto, ônus este que lhe competia. III A adesão ao programa de parcelamento do fisco estadual não impede a discussão dos aspectos jurídicos do auto de infração, nos termos da jurisprudência do STJ. (AgInt no REsp 1867672/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 25/02/2022) IV - o recorrente aderiu ao parcelamento antes da conclusão do julgamento do recurso administrativo e, sendo este parcialmente provido, correta a exegese de que a valor cobrado deve ser aquele reconhecido como devido pelo Conselho e não o que consta no auto de infração. V - A multa do auto de infração nº 2.075.985-0 deve ser limitada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, em obediência aos princípios do não confisco e da capacidade contributiva. VI Reconhecido o direito de repetição do indébito, correspondente à diferença entre o valor adimplido pelo recorrente à maior quando do parcelamento em relação aquele realmente devido e que fora reconhecido neste julgamento. VII Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (QUARTA CÂMARA CÍVEL ), por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 01 de setembro de 2022. A multa punitiva não pode ter caráter confiscatório, inclusive por preceito constitucional, de sorte que é perfeitamente cabível a sua redução em face do valor excessivo e em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sendo assim, é caso de se limitar a multa punitiva ao percentual máximo de 100% do valor da obrigação principal. Registra-se que, eventual redução da multa apresentada na CDA 00419/2011 não acarreta a extinção da execução fiscal sem resolução do mérito, vez que não afeta a liquidez e certeza do título exequendo devendo, ser oportunizado ao fisco a readequação dos cálculos, tratando-se, de simples correção de erro material. Sendo assim, é caso de se limitar a multa punitiva ao percentual máximo de 100% do valor da obrigação principal. ISSO POSTO, julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente exceção de pré-executividade e determino que a multa do auto de infração nº0000301125 (CDA 00419/2011) deve ser limitada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais. Condeno o excepto ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, inciso I e § 5º do CPC, no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido, atualizado. Quanto ao percentual, estabeleço da seguinte forma: 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA (atualizada) - até 200 (duzentos salários mínimos); 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver; 5% (cinco por cento) na faixa subsequente, se houver. Destaco que o proveito econômico obtido pela excipiente é a diferença do valor que será descontado da (CDA 00419/2011). Intimem-se. Vitória, 25 de março de 2026. JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz De Direito Sdm