Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Ementa - Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). ADICIONAL AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVA DE AÇÕES EM CURSO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NATUREZA ACESSÓRIA DO FECP. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME Apelações cíveis e remessa necessária em face de sentença que, em sede de Mandado de Segurança, afastou a cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP apenas durante a noventena da Lei Complementar nº 190/2022. A empresa impetrante busca a retroatividade da inexigibilidade desde a impetração (ocorrida antes do julgamento do Tema 1.093/STF), enquanto o Ente Público defende a autonomia e a plena exigibilidade do FECP. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a aplicação de legislação superveniente para delimitar marcos temporais de eficácia configura julgamento extra petita; (ii) estabelecer se a impetração da ação antes de 24/02/2021 garante a retroatividade da inexigibilidade do DIFAL à data do ajuizamento, ante a modulação de efeitos do Tema 1.093/STF; e (iii) determinar se a cobrança do adicional ao FECP possui autonomia ou se segue a sorte da exação principal (DIFAL). III. RAZÕES DE DECIDIR O magistrado deve considerar fatos constitutivos, modificativos ou extintivos de direito supervenientes que influam no julgamento do mérito, de modo que a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 para balizar a eficácia da decisão não configura vício extra petita. A cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações com consumidores finais não contribuintes pressupõe a edição de lei complementar federal veiculadora de normas gerais, conforme tese firmada no Tema 1.093/STF. As ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021 encontram-se expressamente ressalvadas da modulação de efeitos operada pelo Supremo Tribunal Federal, o que autoriza o reconhecimento da inexigibilidade tributária desde a impetração. A eficácia da cobrança do DIFAL, após a edição da norma geral nacional, submete-se obrigatoriamente à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme decidido pelo STF na ADI 7070. O Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) carece de autonomia tributária por se tratar de adicional de alíquota do ICMS, subordinando-se à validade da exação principal pelo princípio da acessoriedade. A concessão da ordem em mandado de segurança produz efeitos financeiros restritos ao período a partir da impetração, não servindo como substitutivo de ação de cobrança para períodos pretéritos, nos termos da Súmula 271 do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso da empresa provido em parte; recurso do Estado desprovido; remessa necessária provida em parte. Tese de julgamento: As ações judiciais em curso até a data de 24/02/2021 estão ressalvadas da modulação do Tema 1.093/STF, sendo devida a retroatividade da inexigibilidade do DIFAL à data do ajuizamento. A cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal. O adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) segue a sorte do tributo principal, sendo inexigível quando afastada a cobrança do ICMS-DIFAL. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII e VIII; CPC/2015, art. 493; LC nº 190/2022; EC nº 87/2015; Lei nº 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI 7070; STF, Súmula 271; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 50104281620228080024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível.