Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
EXEQUENTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
EXECUTADO: PORTEK SERVICOS E SOLUCOES EM CONSTRUCAO EIRELI Advogados do(a)
EXECUTADO: DAYANE CARVALHO DA SILVA - ES24080, MARCELO VIANA LEORNADO - ES16780, ZEDEQUIAS LINHARES - ES19985 SENTENÇA
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua São João Batista, s/nº, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465682 PROCESSO Nº 0031214-57.2012.8.08.0012 EXECUÇÃO FISCAL (1116)
Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA em face de PORTEK SERVIÇOS E SOLUÇÕES LTDA ME, objetivando a satisfação de crédito tributário referente a ISSQN (Auto de Infração nº 404/2010), consubstanciado na CDA nº 11/2011. Citada, a parte executada apresentou Exceção de Pré-Executividade, arguindo, em síntese: (a) a incompetência tributária do Município de Cariacica, uma vez que os serviços de manutenção ferroviária foram prestados integralmente no Município de Serra/ES, nas dependências da tomadora ArcelorMittal Brasil; (b) a ocorrência de bis in idem, comprovando que o imposto já foi retido e recolhido em favor do Município de Serra/ES. Juntou documentos, como contrato de prestação de serviços, notas fiscais com retenção e termo de fiscalização do município vizinho. Instado a se manifestar, o Município de Cariacica impugnou a exceção, sustentando a inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória e, no mérito, a validade do lançamento calcado na sede do prestador. Vieram os autos conclusos. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Preliminarmente analiso a Admissibilidade da Exceção de Pré-Executividade A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula 393, estabelece que "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente a matérias conhecíveis de ofício que não requeiram dilação probatória". No caso em tela, a alegação de incompetência tributária e o comprovante de pagamento (quitação perante o ente legítimo) são matérias de ordem pública e estão amparadas por prova documental pré-constituída, prescindindo de fase instrutória complexa. Portanto, admito o incidente. Passo a análise do mérito. Do Local da Incidência do ISSQN (Art. 3º, III da LC 116/03) A controvérsia reside na definição do sujeito ativo. A atividade de manutenção de malha ferroviária, por sua complexidade e natureza de intervenção em infraestrutura, enquadra-se nos serviços de construção civil e conservação de obras (itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC 116/03). Nesse sentido, a fundamentação legal correta para a fixação da competência tributária é o Art. 3º, inciso III, da Lei Complementar nº 116/2003, que estabelece que o imposto é devido no local da execução da obra, no caso de serviços de reforma, reparação e conservação de pátios e vias. Ademais, conforme entendimento do STF (RE 116.121 e correlatos), ainda que se discuta a natureza híbrida de contratos que envolvam locação e manutenção, o ISS incide sobre a parcela de serviço, sendo devido ao ente em cujo território a utilidade é efetivamente produzida, especialmente quando a infraestrutura exige manutenção física "in loco". Da Prova do Recolhimento e da Bitributação Os documentos de fls. 22/135 demonstram que os serviços foram prestados no pátio ferroviário localizado no Município de Serra/ES. Há prova de retenção na fonte e recolhimento integral em favor daquele ente municipal. A pretensão do Município de Cariacica, baseada apenas na sede do prestador, viola a regra de competência específica para serviços de conservação de obras e gera inaceitável bitributação. DISPOSITIVO
Ante o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para: RECONHECER a incompetência tributária do Município de Cariacica (Art. 3º, III, LC 116/03); DECLARAR A NULIDADE da CDA nº 11/2011 e JULGAR EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL (Art. 803, I e 924, III, CPC). CONDENAR o Exequente em honorários de 10% sobre o valor atualizado da causa. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cariacica/ES, data da assinatura eletrônica. JUIZ(A) DE DIREITO