Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: PANETTERIA DI TRENTO - ADL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ME
REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, EDP ESCELSA - ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS Advogado do(a)
REQUERENTE: ALECIO GUZZO CORDEIRO - ES16828 Advogado do(a)
REQUERIDO: PAULA AMARANTE SILVA COUTO - ES20899 SENTENÇA
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Santa Teresa - Vara Única Av. Maria Angélica Vervloet dos Santos, 392, Fórum Juiz Thiers Vellozo, Vale do Canaã, SANTA TERESA - ES - CEP: 29650-000 Telefone:(27) 32591986 PROCESSO Nº 0002309-04.2016.8.08.0044 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Vistos etc.
Trata-se de ação proposta por PANETTERIA DI TRENTO - ADL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ME em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e da EDP ESCELSA - ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS., na qual se pleiteia, inclusive com pedido de tutela antecipada, a exclusão da TUSD, TUST, encargos setoriais e tributos da base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica da autora. Sustenta a parte autora que a cobrança do ICMS sobre a soma de todas as rubricas constantes das faturas de energia elétrica - e não apenas sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida - configura ilegalidade, em afronta à legislação tributária e à jurisprudência consolidada dos tribunais superiores. Requereu, liminarmente, a tutela de urgência para determinar a imediata exclusão das referidas parcelas da base de cálculo do ICMS, pedido que foi deferido às ff. 38/41. Regularmente citado, o Estado do Espírito Santo apresentou contestação (ff. 47/61), pugnando pela improcedência da ação, sob o argumento de que a TUSD e a TUST integram o custo final do fornecimento de energia elétrica, razão pela qual devem compor a base de cálculo do imposto, conforme previsto na legislação e em precedentes do STF e do STJ. A EDP Espírito Santo Centrais Elétricas S.A. também apresentou contestação (ff. 69/90), alegando, em síntese, ilegitimidade passiva, por ser mera arrecadadora do ICMS em nome do Estado, e defendendo igualmente a legalidade da cobrança, uma vez que os encargos e tarifas de uso (TUSD e TUST) integram a tarifa de energia e não configuram cobranças autônomas. O feito foi suspenso (ff. 121/122) até o julgamento dos Temas 986 e 176 pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme orientação nacional sobre a matéria. Após a comunicação de julgamento definitivo dos referidos temas (certidão ID 66906128), determinou-se o levantamento da suspensão e o regular prosseguimento do feito. É o relatório. Decido. O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, do CPC, pois não há necessidade de dilação probatória. De início, registra-se a arguição de preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela companhia de energia elétrica, questão sobre a qual emito o seguinte juízo. Pretende a requerida EDP ESCELSA - ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva para compor a lide, uma vez que a ela cabe apenas a arrecadação dos tributos, que são transferidos ao Estado. Com efeito, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, nas demandas que discutem a incidência do ICMS sobre as faturas de energia elétrica, a legitimidade passiva recai exclusivamente sobre o ente estadual, e não sobre a concessionária de energia. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/8/2013, DJe de 6/9/2013.) Dessa forma, impõe-se o acolhimento da preliminar, reconhecendo-se a ilegitimidade passiva da EDP ESCELSA, com a consequente extinção do processo em relação a ela, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Inexistindo demais preliminares a serem decididas ou questões processuais pendentes, passo à análise do mérito. De início, quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, não há como acolhê-lo, pois a presente demanda não decorre de relação de consumo, mas versa sobre matéria tributária, relacionada à incidência do ICMS sobre as faturas de energia elétrica. Ademais, os elementos necessários à solução da controvérsia são exclusivamente documentais e jurídicos, dispensando qualquer dilação probatória ou redistribuição do encargo probatório entre as partes. Assim, indefiro o pedido de inversão do ônus da prova. Superada essa questão, observa-se que o feito foi inicialmente sobrestado em razão de decisão proferida em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Contudo, com o encerramento do julgamento do referido tema, restou prejudicada a suspensão, haja vista o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça de que é possível a aplicação imediata dos precedentes firmados sob a sistemática dos recursos repetitivos ou da repercussão geral, independentemente da publicação do acórdão paradigma ou do julgamento de eventuais embargos de declaração. Pois bem. A controvérsia posta em exame restringe-se em definir se os encargos setoriais relacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica – especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) –, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. É cediço que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 986, firmou a seguinte tese repetitiva, “in verbis”: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Portanto, restou pacificado que se inclui na base de cálculo do ICMS, como “demais importâncias pagas ou recebidas” (art. 13, § 1º, II, a, da LC 87/1996), o valor referente à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou à Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), tanto em relação aos consumidores livres, como para os consumidores cativos. Na mesma oportunidade, a Corte Superior procedeu à modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos: MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes se submetem ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO (...) 46. Recurso Especial provido para reformar o acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS. Ressalva de que, no presente caso, os efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação deste julgamento, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em13/3/2024, DJe de 29/5/2024.). - Grifo nosso. Assim, o Colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu que a TUST e a TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS, porém modulou os efeitos do julgado, para excluir a incidência, até 29 de maio de 2024, no que tange aos consumidores que demandaram a respeito, antes de 27/03/2017, e tiveram tutela provisória concedida independentemente de caução, tutela essa ainda em vigor na data da prolação do v. Acórdão. No caso em análise, verifica-se que a tutela foi deferida em 19/6/2017 (ff. 38/41), ou seja, após a data limite fixada pela modulação, razão pela qual inaplicável o benefício. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência recente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme se vê: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA - INTERESSE DE AGIR - LEGITIMIDADE ATIVA - TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E/OU A TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - BASE CÁLCULO ICMS - TEMA 986 STJ – MODULAÇÃO. 1. Não há falar em falta de interesse de agir quando configurada a necessidade de apreciação da demanda. 2. O contribuinte de fato também tem legitimidade ativa ad causam para a demanda relativa ao tributo indireto. 3. "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." 4. Referida decisão foi modulada para incidir "exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo". A partir da publicação do acórdão todos os contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD. 5. Verificado que a parte Autora teve a tutela antecipada deferida, há de ser observada a modulação determinada. 6. Preliminares rejeitadas e recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.16.089431-7/002, Relator (a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/07/2024, publicação da súmula em 25/07/2024) – Grifo nosso. Portanto, o pedido de exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS não merece acolhimento. No que concerne à pretensão de afastar os encargos setoriais, aplica-se o disposto no art. 13, inc. I e § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), segundo o qual a base de cálculo do imposto é o valor da operação, compreendendo o montante do próprio imposto, seguros, juros e demais importâncias pagas, bem como eventuais encargos e frete. A tarifa de energia elétrica contempla, de forma indissociável, o custo da geração, transmissão e distribuição da energia, bem como os encargos setoriais e tributos incidentes, como PIS/COFINS, ICMS e CIP. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - REPASSE AO CONSUMIDOR FINAL - MANUTENÇÃO - PERDAS DE ENERGIA - NÃO INCIDÊNCIA - ENCARGOS SETORIAIS NÃO ESPECIFICADOS - ANÁLISE PREJUDICADA - MATÉRIA DISTINTA DO TEMA REPETITIVO Nº 986 DO STJ - SUSPENSÃO AFASTADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cediço que a base de cálculo do ICMS consiste no valor da operação referente à circulação da mercadoria ou no preço do serviço prestado, salvo exceções previstas em Lei. 2. Segundo remansosa jurisprudência, no caso do consumo de energia elétrica, é legítimo o repasse das despesas relativas às contribuições de PIS /PASEP e COFINS pela concessionária do serviço aos consumidores finais por meio do preço da operação, de modo que também compõem a base de cálculo do ICMS devido. 3. Por sua vez, considerando que o ICMS nas operações de circulação de energia elétrica incidirá somente em relação ao percentual que efetivamente for entregue e utilizado pelo consumidor, nos moldes da Súmula nº 391 do STJ, as perdas de energia não estão sujeitas à tributação. Precedente. 4. Prejudicada a discussão relativa ao afastamento da incidência de ICMS sobre encargos setoriais, haja vista que o agravante sequer os especifica. 5. A matéria debatida nos autos não se identifica com aquela cadastrada como Tema Repetitivo nº 986 do STJ, razão pela qual se impõe a regular tramitação do feito. 6. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AI: 10000180362337001 MG, Relator.: Raimundo Messias Júnior, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data de Publicação: 18/12/2018) Logo, tendo em conta que os encargos setoriais compõem os custos da cadeia produtiva, da mesma forma que a TUST e a TUSD, integrando a tarifa, não há que se falar em dissociação da base de cálculo do ICMS, assumindo o consumidor a responsabilidade pelo seu pagamento. Diante da improcedência dos pedidos referente à invocada ilegalidade das cobranças, seja referente à base de cálculo de ICMS, seja em relação aos encargos setoriais e impostos, a improcedência do pedido de dano moral é medida que se impõe. A controvérsia versa unicamente sobre a legalidade da incidência do ICMS sobre determinados componentes da fatura de energia elétrica, matéria de cunho estritamente jurídico-tributário, insuscetível de gerar dano moral indenizável. Os demais argumentos deduzidos no processo, para além de incapazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, são refutados e prejudicados por raciocínio lógico, porque incompatíveis com o resultado da conjugação de todos os elementos desta sentença.
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo extinta a fase de cognição do processo e rejeito os pedidos formulados pela parte autora em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, mantendo-se, portanto, a incidência do ICMS sobre a TUST, a TUSD e os encargos setoriais constantes das faturas de energia elétrica, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986. Por oportuno, reconheço a ilegitimidade passiva da requerida EDP ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S.A, extinguindo a ação, sem resolução do mérito nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação àqueça litisconsorte. Em atenção ao princípio da sucumbência (art. 85, do CPC), condeno a requerente ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, § 2°, do CPC). Publique-se. Registre-se. Intime-se. Transitado em julgado arquivem-se. SANTA TERESA-ES, data e hora da assinatura eletrônica. RAFAEL MURAD BRUMANA Juiz de Direito - NAPES