Procedimento Comum Cível 0028313-08.2016.8.08.0035 - TJES | JusConsulta

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Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA Ementa - DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA. AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO E ERRO DE CAPITULAÇÃO FÁTICA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA PARA REGULARIZAÇÃO. INVERSÃO INDEVIDA DO ÔNUS DA PROVA. PROVA DIABÓLICA RETROATIVA. ALTERAÇÃO DA MOTIVAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. FASEAMENTO DE OBRA AUTORIZADO PELA MUNICIPALIDADE. ALVARÁ DE LICENÇA VIGENTE. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DE OFÍCIO AO MINISTÉRIO PÚBLICO E À CORREGEDORIA MUNICIPAL. PROVIMENTO DOS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo sentença de improcedência em ação anulatória de débito fiscal movida em face do Município de Vila Velha, com o objetivo de desconstituir o crédito tributário e anular o Auto de Infração nº 4.554/2013, o qual impôs multa pecuniária por suposta construção de obra sem o competente alvará de licença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há 5 questões em discussão: (i) preliminarmente, definir se a descrição genérica do fato no auto de infração ensejou cerceamento de defesa; (ii) determinar se o Auto de Infração nº 4.554/2013 padece de nulidade por vício de motivação, erro de capitulação fática e desrespeito ao faseamento de obra autorizado pela própria Municipalidade; (iii) estabelecer se ocorreu vício procedimental por ausência de notificação prévia de regularização e por alteração da capitulação da infração no curso do processo administrativo sem cientificação do contribuinte; (iv) verificar se houve inversão indevida do ônus da prova ao exigir da embargante a produção de prova pericial retroativa de medição técnica; e (v) examinar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público e à Corregedoria Municipal para apuração de indícios de crimes e desvios de conduta funcional do agente fiscal. III. RAZÕES DE DECIDIR PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA: Acolhida. A descrição genérica e imprecisa do fato no Auto de Infração nº 4.554/2013 quanto à metragem específica supostamente irregular impediu o exercício pleno do direito de defesa técnica e imediata da embargante no momento oportuno. A capitulação da conduta como "obra sem alvará" configura vício insanável de motivação e erro de capitulação fática, uma vez que restou documentalmente provado que a empresa possuía o Alvará de Licença nº 12/1701 pleno e vigente à época da autuação. A premissa de ausência de licença mostra-se falsa e arbitrária, pois a própria Municipalidade anuiu e autorizou formalmente a execução da obra em cinco fases mediante cronograma em etapas, encontrando-se as fases amparadas por alvarás expedidos e regularmente renovados, com o devido recolhimento das taxas correspondentes. A Administração Pública descumpriu o rito obrigatório previsto no art. 396 da Lei Municipal nº 4.575/2007 ao aplicar diretamente a penalidade pecuniária sem antes expedir notificação prévia para concessão de prazo de regularização da situação, inexistindo demonstração de urgência ou risco iminente que justificasse a supressão de referida fase procedimental. Configura flagrante ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa a alteração da motivação e capitulação legal da infração — de "ausência de alvará" para "licença com área construída divergente" — realizada pelo agente fiscal na peça de "Justificativa Fiscal" mais de dois meses após a lavratura do auto inaugural, sem a devida notificação da embargante para se opor aos fatos novos. O acórdão embargado incorreu em inversão indevida do ônus da prova e erro de premissa fática ao exigir da embargante a produção de prova pericial retroativa da metragem exata existente à época da vistoria em obra de grande porte dinâmica, o que caracteriza nítida prova diabólica, sendo dever do fisco documentar o fato constitutivo da infração mediante laudo de medição técnica contemporâneo à autuação. A omissão configurada em relação ao precedente jurisprudencial da Apelação Cível nº 024110259082, que afasta a exigência de prova impossível pelo contribuinte diante de fiscalização precária, impõe o suprimento do vício para assegurar a coerência e a integridade da jurisprudência do Tribunal. A constatação de graves irregularidades, tais como a atuação de fiscal fora de sua região designada, alteração posterior de motivação, atraso e erro no endereçamento postal da notificação e o desaparecimento do bloco físico que continha as cópias dos autos de infração na repartição municipal, justifica o acolhimento da questão de ordem para remessa de cópias do processo ao Ministério Público e à Corregedoria do Município de Vila Velha, com fulcro no art. 40 do Código de Processo Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido com efeitos infringentes. Tese de julgamento: O auto de infração ambiental ou urbanístico é nulo quando padece de vício de motivação por erro de capitulação fática entre a descrição da conduta e a realidade documental provada nos autos. Viola o devido processo legal administrativo a aplicação direta de multa pecuniária sem a concessão de notificação prévia para regularização da obra, quando exigida pela legislação municipal de regência e ausente risco iminente. A alteração substancial da capitulação da infração ou de seus fundamentos fáticos no curso do processo administrativo sem a regular e tempestiva cientificação do autuado enseja a nulidade da punição por cerceamento de defesa, contraditório e ampla defesa. Compete à Administração Pública o ônus de provar o fato constitutivo da infração administrativa por meio de laudo de medição técnica, memorial de cálculo ou levantamento contemporâneo, sendo vedado impor ao contribuinte a produção de prova pericial retrógrada impossível (prova diabólica). Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, art. 40; Lei do Município de Vila Velha nº 4.575/2007, art. 396; Decreto do Município de Vila Velha nº 179/1997, art. 24, I. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula nº 473; TJES, Apelação Cível nº 024110259082. PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO DE JULGAMENTO: A Colenda Câmara, por unanimidade, acolheu a preliminar de cerceamento de defesa e conheceu do recurso de embargos de declaração oposto por AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A para, no mérito, dar-lhe provimento com efeitos infringentes, reformando o acórdão anterior para dar provimento ao recurso de apelação da embargante AFFINITY REALTY SHOPPING CENTERS S/A, julgando procedentes os pedidos iniciais para anular o Auto de Infração nº 4.554/2013 e desconstituir o crédito tributário dele decorrente, com a inversão do ônus da sucumbência e condenação do Município de Vila Velha ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a isenção legal de custas. Por fim, acolheu a questão de ordem para determinar a remessa de cópias integrais dos autos ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo e à Corregedoria do Município de Vila Velha para apuração de indícios de ilícitos penais e desvios de conduta funcional, nos termos do voto do Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

30/06/2026, 00:00

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