Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
EMBARGANTE: CONSTRUTORA VIVATERRA LTDA - EPP
EMBARGADO: MUNICIPIO DE CARIACICA Advogados do(a)
EMBARGANTE: JORGE FERNANDO SERPA FERREIRA JUNIOR - ES19847, LUCAS RODRIGUES LIMA - ES26933, RODOLPHO PANDOLFI DAMICO - ES16789 Advogados do(a)
EMBARGADO: EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112, MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075 DECISÃO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua São João Batista, s/nº, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465682 PROCESSO Nº 0009536-49.2013.8.08.0012 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118)
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA (ID 84331470) em face da DECISÃO de ID 81374110, proferida em 21/10/2025, que acolheu aclaratórios da parte adversa nos presentes embargos á execução. O Município embargante sustenta que a presunção de veracidade decorrente da ação de exibição de documentos possui natureza juris tantum (relativa), não sendo capaz de sobrepor-se à presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa (CDA), e que a responsabilidade originária pelo recolhimento do ISSQN permaneceria com o prestador de serviços; que a atribuição de responsabilidade ao tomador do serviço (retenção na fonte) não apaga a condição do prestador como contribuinte original; que o prestador de serviços é o contribuinte que possui relação pessoal e direta com o fato gerador (a prestação do serviço de limpeza); que a responsabilidade do tomador é subsidiária ou solidária em caso de inadimplemento, e que a suposta falha do ente público em reter o valor não exonera o prestador de garantir que o tributo chegue aos cofres públicos; que, se o recolhimento não foi efetivado, o Fisco pode exigir o crédito de qualquer um dos sujeitos envolvidos na relação jurídica, mantendo a higidez da CDA contra a Construtora; que as notas fiscais e comprovantes de liquidação são documentos comuns. Sendo a Embargante a emitente das notas e prestadora do serviço, ela obrigatoriamente deveria possuir seus próprios livros contábeis, registros de faturamento e extratos bancários. Toda esta matéria de mérito, ponto a ponto, fora analisada anteriormente. Não se verifica omissão propriamente dita, mas sim uma colisão de teses jurídicas onde o Juízo adotou a premissa de que a retenção na fonte pelo tomador público configura fato impeditivo do direito de cobrança posterior contra o prestador, sob pena de bis in idem. O dever de retenção é ato vinculado. A legislação municipal de Cariacica (LC 27/2009 e Lei 4.366/2005) estabelece que a retenção na fonte pelo órgão da administração pública tomadora do serviço é obrigatória e constitui um ato administrativo vinculado. Uma vez que a retenção é uma imposição legal ao próprio Município (credor), a sua omissão em apresentar os comprovantes de pagamento/liquidação das notas fiscais — documentos que o ente público tem o dever de guarda e ofício — atrai a aplicação do art. 400 do CPC (antigo art. 359 do CPC/73). A inversão do onus probatório decorreu da Omissão do Fisco em exibir os documentos. Embora a presunção da CDA seja relativa, ela foi devidamente ilidida por uma presunção de igual ou superior hierarquia: a veracidade judicialmente declarada em processo cognitivo (ação de exibição), onde se assentou que o tributo foi retido na fonte pelo próprio ente credor. Admitir a cobrança contra o prestador quando o próprio Município (tomador) tinha o dever legal de reter o valor e pagou apenas o montante líquido à empresa configuraria enriquecimento ilícito do ente público e dupla cobrança sobre o mesmo fato gerador (bis in idem). A não retenção do imposto por parte do tomador (Município), quando a lei assim o obriga, importa em responsabilidade do próprio tomador pelo seu pagamento, desonerando o prestador que recebeu o valor com o devido desconto. Portanto, a suposta omissão alegada pelo Município não configura vício na decisão, mas sim tentativa de rediscutir o mérito do entendimento que deu prevalência à presunção de retenção na fonte sobre a presunção de inadimplência da CDA. Todavia, no que se refere à existência de erro de fundamentação na decisão embargada para extinguir a execução, de fato, a decisão de ID 81374110 tomou como premissa o fato de estar "judicialmente assentado" que o tributo fora retido na fonte em razão da procedencia do pedido na ação de exibição de documentos. Entretanto, quanto á extinção da execução nestes embargos á execução, antes do trânsito em julgado da ação de exibição, razão lhe assiste. O Municipio embargante sustenta que a extinção da execução fiscal é precipitada por basear-se em sentença recorrível. Tem razão. O magistrado, ao decidir, deve considerar fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que influenciem no julgamento da lide, nos termos do art. 493 do CPC, mas não pode partir de uma premissa inexistente, que é o trânsito em julgado em sentença recorrível. A sentença proferida na ação exibitória de documentnos constitui fato jurídico superveniente de alta relevância probatória. A prova dos autos demonstra que o título judicial que ampara tal conclusão ainda é objeto de discussão recursal, não tendo alcançado a imutabilidade da coisa julgada. Contudo, a ausência de trânsito em julgado implica em falta de eficácia daquela decisão. A extinção imediata da execução fiscal com base em decisão não definitiva configura risco de dano reverso ao erário, caso o julgamento da ação conexa venha a ser reformado pelas instâncias superiores. Configura-se, portanto, a prejudicialidade externa prevista no art. 313, V, alínea "a", do Código de Processo Civil. Para evitar decisões contraditórias e garantir a segurança jurídica, impõe-se a suspensão deste feito até que se resolva, em caráter definitivo, a controvérsia sobre a exibição dos documentos e a consequente presunção de retenção do ISSQN. Os efeitos infringentes referem-se exclusivamente á execução fiscal, para tornar sem efeito a extinção da execução fiscal e a declaração de inexistência do crédito tributário proferidas no ID 81374110 e determinar a SUSPENSÃO do presente processo, nos termos do art. 313, V, "a", do CPC, até o trânsito em julgado da Ação de Exibição de Documentos nº 0006332-36.2009.8.08.0012. DISPOSITIVO
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, devendo constar o seguinte dispositivo: JULGO PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução Fiscal, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para DECLARAR a inexistência do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa nº 2/2005, em razão do reconhecimento da retenção na fonte do ISSQN devido. Determino a SUSPENSÃO da Execução Fiscal nº 0019908-62.2010.8.08.0012, com fulcro no art. 313, V, alínea "a", do Código de Processo Civil até que sobrevenha o trânsito em julgado da Ação de Exibição de Documentos nº 0006332-36.2009.8.08.0012, cujo desfecho acerca da presunção de retenção do ISSQN constitui questão prejudicial externa ao prosseguimento desta cobrança. Condeno o Município de Cariacica ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme art. 85, § 2º e § 3º, do CPC. É vedada a compensação de honorários, nos termos da tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 587. Traslade-se cópia desta decisão para os autos da execução fiscal. As partes deverão informar o desfecho da referida ação tão logo ocorra o trânsito em julgado. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. CARIACICA-ES, 27 de março de 2026. AURICELIA O DE LIMA PASSARO Juíza de Direito