Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
REQUERENTE: DIOGENES DE OLIVEIRA MARINHO
REQUERIDO: CIA DE MELHORAMENTOS E DESENVOLVIMENTO URBANO GUARAPARI, INSTITUTO NACIONAL DE CONCURSO PUBLICO Advogado do(a)
REQUERENTE: CAIRO FIORI DURVAL - ES33457 Advogado do(a)
REQUERIDO: ARTUR ABADE DE ARAUJO - ES20006 Advogados do(a)
REQUERIDO: JOAO PAULO SA GRANJA DE ABREU - RJ114560, YURI MONTEIRO DE LIMA DA SILVA - RJ231659 Decisão Saneadora (Serve este ato como mandado/carta/ofício)
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Guarapari - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Alameda Francisco Vieira Simões, S/N, Fórum Desembargador Gregório Magno, Muquiçaba, GUARAPARI - ES - CEP: 29214-110 Telefone:(27) 31617072 PROCESSO Nº 5010820-91.2024.8.08.0021 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela de urgência ajuizada por DIOGENES DE OLIVEIRA MARINHO em face de COMPANHIA DE MELHORAMENTOS E DESENVOLVIMENTO URBANO DE GUARAPARI – CODEG e INSTITUTO NACIONAL DE CONCURSO PÚBLICO – INCP, partes qualificadas. O autor alega, em sua inicial, ter sido aprovado em 7º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2019 para o preenchimento do cargo de Operador de Máquinas, com oferta inicial de 3 vagas. Informa que o prazo de validade do certame foi prorrogado até 26/02/2024. Sustenta que, malgrado sua classificação fora das vagas iniciais, as rés procederam à contratação precária e ilegal de mão de obra terceirizada para desempenhar as mesmas funções do cargo pretendido por meio de procedimentos licitatórios (Pregão Presencial nº 004/2021). Afirma que tal conduta convolou sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Pugna, em sede liminar e de mérito, pela determinação de sua imediata nomeação e posse. A petição inicial foi originalmente distribuída perante a Vara da Fazenda Pública Municipal. O juízo fazendário proferiu decisão (ID 54598888) indeferindo a inicial em relação ao Município de Guarapari, reconhecendo sua ilegitimidade passiva ad causam, e declinou da competência para uma das Varas Cíveis da Comarca, em razão da natureza de direito privado da CODEG (sociedade de economia mista). Em decisão de ID 68515557, foi deferida a gratuidade de justiça e postergada a apreciação do pedido de tutela de urgência para após o contraditório. A requerida CODEG apresentou contestação ao ID 70995319, arguindo a preliminar de litisconsórcio passivo necessário. No mérito, sustenta a regularidade do certame e a ausência de preterição arbitrária, pugnando pela improcedência total dos pedidos. O requerido INCP apresentou contestação ao ID 77111440, alegando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, e no mérito, sustentando a higidez de sua atuação como banca organizadora. Réplica, ID 80047682. É o relatório. Decido. Não sendo o caso de julgamento do processo no estado em que se encontra, passo a sanear o feito, nos termos do art. 357 do Código de Processo Civil. Passo à análise das questões processuais e preliminares pendentes de apreciação. Da ilegitimidade passiva do INCP O Instituto Nacional de Concurso Público (INCP) argui ser parte ilegítima para figurar no polo passivo. A premissa merece acolhimento, isso porque a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a banca organizadora detém responsabilidade tão somente até a homologação do resultado final do certame, respondendo por eventuais nulidades nas questões ou etapas da prova. A partir da homologação, os atos de conveniência, oportunidade, convocação, nomeação e provimento dos cargos passam a ser de atribuição exclusiva da entidade promotora do concurso. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VII CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RE Nº 837.311/PI. PRETERIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE DA BANCA EXAMINADORA PARA ATOS DE NOMEAÇÃO REJEITADA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. A banca examinadora não possui legitimidade passiva, quando o objeto da ação tratar de atos relativos a vagas, nomeação e posse de candidatos de concurso público. Preliminar rejeitada. 2. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não gera direito à nomeação, senão expectativa de direito, ainda que venham a surgir novas vagas e a abertura de novo processo seletivo para seu provimento, dentro do prazo de validade do certame anteriormente realizado, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-072 18-04-2016). 3. Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que não há ilegalidade na negativa de preenchimentos de vagas além daquelas previstas no edital, ainda que o ente público ou órgão de destino da vaga tenha manifestado interesse, expresso ou tácito, em preenchê-la, pois cabe à autoridade administrativa responsável pelo orçamento público definir as prioridades a serem atendidas (AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 25/03/2019). 4. Como não houve aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, nem a criação de novas vagas ou a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração não possui o candidato direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. 5. Sentença mantida. 6. Apelação desprovida. 7. Honorários advocatícios fixados na origem em 10% sobre o valor atualizado da causa, majorados em 1% (um por cento), nos termos do art. 85 § 11, do CPC, ficando, todavia, sua exigibilidade suspensa, em virtude da concessão do benefício da justiça gratuita (art. 98, § 3º do CPC). (TRF-1 - (AC): 10570205720204013300, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA, Data de Julgamento: 23/04/2024, DÉCIMA-PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 23/04/2024 PAG PJe 23/04/2024 PAG) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. BANCA EXAMINADORA. MERO EXECUTOR. RECURSO PREJUDICADO. 1. A legitimidade para a causa é matéria de ordem pública que pode ser analisada em qualquer momento ou instância. Contudo, ela não deve ser caracterizada com base no direito material discutido em juízo, mas nos elementos da lide, de forma que a legitimidade ativa cabe ao titular do interesse sustentado na pretensão, bem como, a passiva, àqueles que resistem ou se opõem à pretensão, considerando a pertinência subjetiva do direito de ação. 2. Ausente a pertinência subjetiva da banca examinadora nas ações que discutem prova de concurso público, tendo em vista que estas atuam apenas como executoras do contrato, deve ser reconhecida sua ilegitimidade passiva. Precedentes. 3. Preliminar de ofício de ilegitimidade passiva. Recurso prejudicado. (TJ-DF 072225417202480700001903910, Relator.: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 07/08/2024, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 21/08/2024) Como a pretensão do autor cinge-se estritamente ao direito de nomeação e posse decorrente de suposta preterição posterior à homologação, o INCP não possui pertinência subjetiva com a lide. Portanto, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade passiva do Instituto Nacional de Concurso Público (INCP) e, por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação a ele, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC. Do litisconsórcio passivo necessário A CODEG sustenta o litisconsórcio passivo necessário com os candidatos aprovados na 4ª, 5ª e 6ª posições do certame. Todavia, em ações que visam o reconhecimento do direito à nomeação por preterição, é desnecessária a citação dos demais candidatos aprovados, uma vez que a procedência da demanda não anula o direito de outrem, mas apenas garante a vaga daquele que comprovou a preterição ilegal, sem alterar a ordem classificatória dos demais. Portanto, rejeito a preliminar suscitada. Não havendo outras questões processuais pendentes, DOU O FEITO POR SANEADO e passo a adotar as demais medidas do art. 357, do CPC. Fixo como pontos controvertidos A efetiva contratação de pessoal terceirizado, de forma precária, para o exercício específico das atribuições inerentes ao cargo de Operador de Máquinas no âmbito da CODEG durante o prazo de validade do certame. A existência de vagas em aberto no quadro da CODEG, para o cargo em questão, que justifiquem a convocação de candidatos aprovados no cadastro de reserva, alcançando a 7ª posição. A comprovação de que as contratações precárias ocorreram de forma arbitrária e imotivada, em substituição a cargos efetivos vagos. Da distribuição do ônus da prova Diante da hipossuficiência técnica do candidato em obter documentos internos da Administração, determino a distribuição dinâmica do ônus da prova, incumbindo à CODEG o ônus de provar a inexistência de preterição. Das diligências Exclua-se o Instituto Nacional de Concurso Público (INCP) do polo passivo da demanda, com as devidas anotações no sistema PJe. Intimem-se as partes para, caso queiram, pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes a esta decisão, no prazo de 5 (cinco) dias, na forma do art. 357, § 1º, do CPC. Intime-se a requerida CODEG para que, no prazo de 15 (quinze) dias, colacione aos autos: Cópia integral do Contrato nº 004/2021 e respectivos termos de referência que detalhem as funções dos terceirizados. Quadro de lotação atualizado do cargo de Operador de Máquinas, indicando vacâncias e ocupações por servidores efetivos e temporários no período de 2020 a 2024. Com a juntada dos documentos, intime-se o autor para ciência e requerer que entender de direito, no prazo de 15 (quinze) dias. Intimem-se as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, informarem se pretendem produzir outras provas, individualizando-as, bem como, demonstrando de maneira fundamentada a sua pertinência. Ressalto que o silêncio será entendido como concordância com o julgamento antecipado do mérito, nos moldes do art. 355, do Código de Processo Civil. Havendo requerimento de provas, conclusos para despacho. Do contrário, conclusos para sentença. Diligencie-se. Guarapari/ES, data da assinatura eletrônica. Fernanda Corrêa Martins Juíza de Direito (Ofício DM nº 0285/2026)