Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECORRIDA: ATALAT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE LATICÍNIOS LTDA DECISÃO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011904-26.2021.8.08.0024
Trata-se de recurso extraordinário (id. 3062705) interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do acórdão (id. 10298182) da Terceira Câmara Cível, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DETERMINANDO QUE A AUTORIDADE COATORA SE ABSTENHA DE EXIGIR ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. CONDUTA QUE NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS, INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DOS BENS DESLOCADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1) Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2) Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. 3) Outrossim, o simples fato de matriz e filial possuírem CNPJ distinto não é suficiente para justificar a cobrança do ICMS, sobretudo ao se considerar que as sociedades empresárias estão regularmente cadastradas junto à Receita Federal do Brasil como matriz e filial. 4) Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. Em suas razões recursais, a parte recorrente alega violação ao artigo 155 da Constituição Federal, sob o fundamento de que é incabível o afastamento genérico da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre matriz e filial, defendendo que a aferição da incidência do imposto deve se dar "caso a caso", a partir da análise da essencialidade, da natureza do bem e da escrituração. Sustenta, ainda, a necessidade de suspensão do feito para aguardar a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49. Contrarrazões apresentadas no id. 4120318. Por meio da decisão de id. 11433664, foi determinado o retorno dos autos ao Órgão Julgador, para observância do procedimento previsto no artigo 1.030, II, do CPC, diante da aparente contrariedade do acórdão com a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49. Reexaminada a questão, a Terceira Câmara Cível exerceu o juízo de retratação negativo, nos termos do acórdão (id. 13467996) a seguir: REEXAME DE APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE CONFORMIDADE DECORRENTE DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.030, II DO CPC. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível em que se discute a cobrança de ICMS na operação de circulação de mercadoria entre filiais da mesma empresa. Determinação de reexame decorrente da determinação do Vice-Presidente deste Sodalício, art. 1.030, II do CPC. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A única questão a ser discutida é a possibilidade da cobrança de ICMS nas operações que importem em circulação de mercadoria entre filiais da mesma pessoa jurídica antes do exercício financeiro de 2024. III. RAZÕES DE DECIDIR O julgamento da ADC nº 49 pelo STF não autorizou a incidência de ICMS nas operações que importem em circulação de mercadoria entre filiais da mesma pessoa jurídica antes do exercício financeiro de 2024. Em verdade, o referido julgamento não alterou o entendimento vinculante já existente acerca do tema até então, permanecendo hígidas as súmulas nº 166 no âmbito do Tribunal da Cidadania e nº 1.099 do próprio Supremo Tribunal Federal. Inexistindo alteração de titularidade do produto, não há materialidade a ensejar a exação objetivada pelo Fisco. IV. DISPOSITIVO E TESE Juízo de conformidade negativo. Mantido o desprovimento do apelo. Os embargos de declaração foram rejeitados, nos termos do acórdão de id. 19189401. Na sequência, o Estado manejou recurso de agravo (id. 19513663), com fulcro no artigo 1.042, do Código de Processo Civil, visando atacar o acórdão de id. 13467996. Em atenção ao disposto no art. 1.030, V, “c”, do CPC, os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Verifica-se, de plano, que o agravo de id. 19513663 é manifestamente inadmissível. Nos termos do art. 1.042, caput, do CPC, esse recurso serve exclusivamente para impugnar decisão da Presidência ou Vice-Presidência do Tribunal de origem que inadmite recurso extraordinário ou especial. Assim, é incabível sua interposição com o intuito de impugnar a aplicação de tese firmada em repercussão geral. Quanto ao recurso extraordinário (id. 3062705), nota-se que a controvérsia se limita à aplicação da modulação de efeitos da ADC nº 49/RN como suporte jurídico para cobrar ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade antes de 2024. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração no recurso extraordinário nº 1.490.708 (Tema 1.367) consolidou a compreensão de que a modulação de efeitos oriunda do julgamento da ADC nº 49 não serve de autorização para que o ente público realize a cobrança do ICMS quanto a fatos geradores verificados anteriormente ao ano de 2024, especificamente nos casos em que não houve o pagamento voluntário do imposto pelo contribuinte. Nesse sentido, verifica-se que o acórdão proferido por este Tribunal de Justiça (id. 13467996) encontra-se em perfeita consonância com a orientação da Suprema Corte. A fundamentação exarada pelo órgão fracionário desta Corte consignou que a modulação de efeitos da ADC nº 49 pelo STF determinou a eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024. Dessa forma, a insurgência do Estado do Espírito Santo esbarra frontalmente na sistemática da Repercussão Geral, uma vez que o entendimento consolidado pelo STF veda a interpretação extensiva da modulação para fins arrecadatórios em situações de não pagamento pretérito.
Ante o exposto, com fulcro no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário, em razão da aplicação da tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.367. Ademais, não conheço do agravo de id. 19513663, por ser manifestamente incabível. Vale registrar que a presente decisão é impugnável apenas por agravo interno (previsto no art. 1.021 do CPC), conforme o § 2º do art. 1.030 do CPC. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Vitória, data e assinatura certificados digitalmente. FERNANDO ZARDINI ANTONIO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES