Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: VIRGINIO ROSSI BIS
REQUERIDO: MUNICIPIO DE CARIACICA Advogado do(a)
REQUERENTE: GUILHERME RIBEIRO MARINHO - ES29467 PROJETO DE SENTENÇA/MANDADO/OFÍCIO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cariacica - Comarca da Capital - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua São João Batista, 1000, Fórum Doutor Américo Ribeiro Coelho, Alto Laje, CARIACICA - ES - CEP: 29151-230 Telefone:(27) 32465543 PROCESSO Nº 5025406-29.2025.8.08.0012 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695)
Vistos, etc.
Cuida-se de Ação ajuizada por VIRGINIO ROSSI BIS, parte(s) devidamente qualificada(s), em face de(o) MUNICIPIO DE CARIACICA, por meio da qual pretende o reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), no período compreendido entre fevereiro de 2020 e abril de 2022, em razão da pandemia da COVID-19, com o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, acrescidas dos reflexos em férias e décimo terceiro salário. Sustenta o autor, em suma, que: [i] exerce o cargo de cirurgião-dentista e já percebe adicional de insalubridade em grau médio (20%); [ii] durante o período de emergência sanitária decorrente da pandemia da COVID-19 esteve submetido a risco significativamente superior de contaminação, em razão da natureza de suas atividades na área da saúde; [iii] a notoriedade da situação pandêmica e a intensificação da exposição a agentes biológicos justificariam o enquadramento das atividades em grau máximo de insalubridade; e [iv] faria jus ao pagamento das diferenças entre os percentuais de 20% e 40% durante o período compreendido entre o reconhecimento da emergência em saúde pública e o encerramento do estado de emergência sanitária. O MUNICIPIO DE CARIACICA apresentou contestação, arguindo, preliminarmente, a ocorrência de prescrição quinquenal do próprio fundo de direito. No mérito, sustentou que [i] o adicional de insalubridade devido ao autor foi regularmente pago em grau médio (20%), em conformidade com a legislação municipal aplicável e com os laudos técnicos elaborados pela Administração; [ii] a majoração pretendida depende de comprovação técnica específica, mediante laudo pericial idôneo que ateste a efetiva exposição do servidor a agentes nocivos em grau máximo; [iii] inexiste prova apta a infirmar a classificação administrativa adotada; e [iv] não é possível atribuir efeitos retroativos a eventual reconhecimento posterior de grau diverso de insalubridade. A parte autora apresentou resposta/réplica à contestação. É o relatório no essencial, não obstante sua dispensabilidade, por aplicação subsidiária do art. 38, da Lei nº. 9.099/1995. Reputo o feito pronto para julgamento, mormente considerando que a matéria fática já foi devidamente demonstrada e que resta apenas aferir o direito aplicável à espécie, na forma dos arts. 354 e 355, do Código de Processo Civil (Lei nº. 13.105/2015). Decido. Na hipótese sob análise, observo que a parte autora pretende o reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, no percentual de 40%, durante o período compreendido entre fevereiro de 2020 e abril de 2022, com o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, sob o fundamento de que, no exercício do cargo de cirurgião-dentista, teria permanecido exposta a risco ocupacional intensificado em razão da pandemia da COVID-19. Ocorre que a presente demanda apresenta questão preliminar, que antecede às arguições formuladas em sede de defesa e inviabiliza a análise do mérito dos pedidos formulados nos autos. Isso, porque, pela realidade dos autos, a tese autoral, para a sua confirmação, não demanda apenas a interpretação abstrata da legislação municipal aplicável ou o reconhecimento da notoriedade do cenário pandêmico vivenciado no período indicado na inicial. Em verdade, a controvérsia exige a verificação técnica acerca do grau de exposição da parte autora a agentes biológicos, da habitualidade e permanência do contato, das condições concretas de trabalho, da natureza dos atendimentos realizados, dos protocolos sanitários então observados, da utilização e eficácia dos equipamentos de proteção individual, bem como da adequação ou não do enquadramento administrativo que resultou no pagamento do adicional de insalubridade em grau médio. A própria pretensão deduzida em juízo, portanto, pressupõe a aferição específica das condições ambientais e funcionais de trabalho da parte autora, com a finalidade de apurar se, no período controvertido, a atividade desempenhada efetivamente autorizaria o enquadramento em grau máximo de insalubridade, em substituição ao grau médio já reconhecido e pago pela Administração Pública (conforme pontuado na peça de ingresso). Em observância ao princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, a Administração Pública somente pode conceder vantagens remuneratórias quando expressamente autorizadas por lei e observados os requisitos nela estabelecidos. Do mesmo modo, não é dado ao Poder Judiciário criar, ampliar ou modificar vantagens funcionais sem amparo legal específico, sob pena de indevida incursão em matéria reservada ao legislador e ao administrador público. No caso concreto, a legislação municipal que disciplina a matéria estabelece expressamente que o adicional de insalubridade será devido nos percentuais de 10%, 20% ou 40%, conforme o grau de exposição constatado em laudo técnico. É o que dispõe o art. 160, § 3º, da Lei Complementar Municipal nº 137/2023, com redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 141/2023, ao prever que o enquadramento nos graus mínimo, médio ou máximo de insalubridade depende de constatação em laudo técnico específico. Nesse sentido, dispõe a norma local: Art. 160 Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou perigosos fazem jus ao pagamento de um adicional, sem acréscimos de gratificação e outros eventualmente pagos pelo Município, exceto aqueles ocupantes exclusivamente de cargos em comissão. (Redação dada pela Lei Complementar n° 141/2023) § 1º Considera-se insalubre o trabalho em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida. § 2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis, explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade. § 3º O valor do adicional de insalubridade será de dez, vinte ou quarenta por cento sobre o valor do salário mínimo vigente no país, sem acréscimos de gratificação e outros eventualmente pagos pelo Município, conforme for constatado no respectivo laudo técnico o grau mínimo, médio ou máximo de insalubridade, respectivamente. (Redação dada pela Lei Complementar n° 141/2023) A própria legislação local, portanto, reforça a imprescindibilidade da avaliação técnica para a caracterização e graduação da insalubridade, não havendo autorização normativa para que o enquadramento decorra de mera presunção ou de circunstâncias genéricas relacionadas ao ambiente de trabalho. Embora seja fato notório que a pandemia da COVID-19 representou significativo desafio aos profissionais da saúde, tal circunstância, por si só, não autoriza o reconhecimento judicial automático do grau máximo de insalubridade. Por decorrência legal, a concessão da vantagem pretendida exige demonstração objetiva de que as condições efetivamente desempenhadas pelo servidor se enquadravam nas hipóteses legalmente previstas para o percentual postulado, mediante a produção da prova técnica correspondente. No entanto, diferentemente de se concluir, desde logo, pela (im)procedência da pretensão autoral, o ponto central é que a verificação de eventual desacerto no enquadramento administrativo realizado pelo Município demandaria a produção de prova pericial própria, destinada a aferir, em concreto, o grau de exposição da parte autora a agentes nocivos, a habitualidade e permanência do contato, as condições ambientais e funcionais do exercício do cargo, bem como a adequação ou não dos laudos técnicos administrativos que embasaram o pagamento do adicional em grau médio. Com isso, a controvérsia não se resolve por simples análise documental, interpretação direta da lei local, cálculo aritmético ou juízo abstrato sobre os efeitos da pandemia, pois depende de avaliação especializada sobre as condições de trabalho efetivamente vivenciadas pela parte autora no período controvertido. Desse modo, a confirmação ou não da tese autoral dependeria da produção de prova pericial complexa, a ser realizada por profissional habilitado, procedimento que destoa do rito abreviado, informal e célere do sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Embora o art. 10 da Lei nº 12.153/2009 admita a realização de exame técnico no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, tal previsão deve ser compreendida em harmonia com os princípios da simplicidade, oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, não alcançando hipóteses em que a solução da controvérsia exige perícia em sentido próprio, com maior complexidade técnica, contraditório especializado e eventual necessidade de esclarecimentos complementares. Neste sentido, assim esclarece a r. jurisprudência, que acolho como razão suficiente para decidir, no que importa: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA MUNICIPAL CONTRATADA EM REGIME TEMPORÁRIO. INTERRUPÇÃO UNILATERAL DO PAGAMENTO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL COMPLEXA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. CASO EM EXAME 1. Recurso interposto pela autora, servidora pública contratada temporariamente, contra a sentença que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, sob o fundamento de necessidade de produção de prova pericial complexa para apurar o direito ao adicional de insalubridade no período de fevereiro de 2019 a março de 2021. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Análise da competência do Juizado Especial da Fazenda Pública diante da complexidade da prova pericial requerida para verificar o exercício de atividades insalubres pela autora, de forma a averiguar o direito da parte ao recebimento do adicional de insalubridade revogado pelo município recorrido. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prova pericial requerida pela autora, necessária para apurar a insalubridade no local de trabalho, com elaboração de laudo pericial técnico, envolve análise técnica complexa, incompatível com o rito simplificado dos Juizados Especiais, conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 9.099/95 e o art. 10 da Lei nº 12.153/2009. 4. A sentença recorrida observou corretamente a necessidade de extinção do processo, em razão da incompetência do Juizado para a produção de prova pericial extensa. 5. Aplicação do Enunciado nº 28 do Colegiado Recursal, que prevê a incompetência do Juizado Especial para causas que demandem prova pericial complexa. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso conhecido e improvido. Tese de julgamento: A necessidade de produção de prova pericial complexa afasta a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública para processar e julgar ações que envolvam a apuração de insalubridade no ambiente de trabalho, com requerimento de produção de prova pericial com elaboração de laudo técnico (…). (TJ-ES - Recurso Inominado Cível: 50008181620218080038, Relator.: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES, Turma Recursal - 3ª Turma) RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. PROCEDIMENTO DE EXTENSÃO INCOMPATÍVEL COM A SIMPLES PROVA TÉCNICA PREVISTA NO ARTIGO 10 DA LEI Nº 12.153/2009. INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS (…) Sabe-se que o artigo 10 da Lei Federal n. 12.153/2009 ( Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública) prevê a realização de exames técnicos, quando necessários à conciliação ou ao julgamento da causa, cabendo ao juiz nomear pessoa habilitada. 2. Ocorre que, não se pode confundir a necessidade da prova pericial, prevista no art. 464, caput, do CPC, que prevê um procedimento complexo, com indicação de assistente técnico, apresentação de quesitos pelas partes e contratação (pagamento de honorários) de profissional habilitado (expert) que ao final apresentará laudo pericial na forma do art. 473, com o exame técnico previsto no art. 10 da Lei nº 12.153/2009. 3. Importante esclarecer que aquele é um procedimento complexo que foge do espírito da lei dos juizados especiais, que é regido pelo princípio da simplicidade e da celeridade que norteiam as ações nos juizados fazendários (art. 2º da Lei nº 9.099/95). Este, o exame técnico (art. 10 da Lei nº 12.153/2009) é denominado pelo CPC de prova técnica simplificada (§§ 2º e 3º do mencionado art. 464 do CPC), que ‘consiste apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico.’ 4. Insta notar que a prova técnica simplificada (exame técnico) não se confunde com a prova pericial propriamente, como se depreende da redação dada pelo próprio legislador ao parágrafo 2º, de seu artigo 464, que prevê que essa prova será realizada ‘em substituição à perícia’. 5. Trata-se, pois, de uma espécie simplificada de exame técnico em que teremos um especialista com formação específica na área em que haja a discussão, ou seja, o ponto controvertido de menor complexidade, e ele será ouvido pelo juiz e pelas partes (em regra em audiência) esclarecendo as dúvidas a respeito do ponto contravertido. 6. Como a Lei que instituiu o Juizado especial da Fazenda Pública (Lei 12.153/2009) prevê em seu artigo 10 que, nas ações que se processam sob esse sistema processual, possa ser realizado o exame técnico, é de se presumir que o Legislador tenha nessa norma se utilizado da mesma estrutura que adotava o Código de Processo Civil de 1973 (que estava em vigor ao tempo em que a Lei 12.153 foi editada), e que também se adota no Código ora em vigor, o que autoriza concluir que, nas ações que se processam no juizado especial de fazenda pública, pode-se produzir perícia, mas apenas sob uma de suas modalidades: a do exame técnico. 7. Importante ressaltar que o exame técnico somente poderá ser autorizado se sua produção não criar entrave à simplicidade e celeridade, de forma que, em se instalando uma complexidade fática que faça exigir um longo tempo na produção da prova, então nesse caso o exame técnico não poderá ser autorizado, cabendo ao juiz apontar o non liquet, para o fim de declarar que o campo cognitivo da ação não permite alcançar o desimplicar daquela lide, reconhecendo, nessa hipótese, a incompetência dos Juizados Fazendários, devendo o autor se valer das vias ordinárias. 8. No caso dos autos, há necessidade de uma prova pericial complexa para definir o grau de insalubridade e mais, se tal insalubridade existe, demandando a contratação de expert, apresentação de proposta de honorários, eventuais impugnações, indicação de assistentes técnicos, formulação de quesitos (inclusive suplementares), bem como possibilidade real de realização de mais de uma perícia caso reste inconclusiva a primeira, o que foge completamente aos princípios que regem os Juizados Fazendários. 9. Vale notar que admitir a produção de prova pericial nos JEFP é desvirtuar completamente os objetivos de um procedimento simplificado e ágil, colocando no sistema dos juizados a mesma complexidade existente no procedimento comum previsto no CPC, fulminando as diferenças existentes entre as duas searas jurídicas. 10. Assim, nas ações de competência do Juizado especial de Fazenda Pública, pode-se produzir perícia, mas apenas sob a modalidade do exame técnico na sua forma simplificada (com a inquirição do perito em audiência), ou seja, sem atividade fora da sede do juízo. 11. Como já mencionado, o exame técnico somente poderá ser autorizado quando sua produção não criar entrave à simplicidade e celeridade, de forma que, em se instalando uma complexidade fática que faça exigir um longo tempo na produção da prova, então nesse caso o exame técnico não poderá ser autorizado, cabendo ao juiz apontar o ‘non liquet’, reconhecendo, nessa hipótese, a carência de ação por ausência do interesse de agir, remetendo o autor às vias ordinárias (…) Portanto, a prova para reconhecimento ou não da insalubridade, exige produção de prova pericial complexa para verificar as condições de trabalho do servidor público e o grau de insalubridade, sendo mister a manutenção da sentença que reconheceu a incompetência do Juizado para o deslinde da causa (…). (TJ-GO - RI: 51954915020158090051 GOIÂNIA, Relator.: ROZANA FERNANDES CAMAPUM, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais) RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE IGUAPE. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR INCOMPATIBILIDADE COM O PROCEDIMENTO PREVISTO NAS LEIS 9099/95 E 12.153/2009. DIVERGÊNCIA COM RELAÇÃO AO GRAU DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL, QUE NÃO SE CONFUNDE COM SIMPLES EXAME TÉCNICO. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (…) Na ação proposta contra ente público, na qual se discute o pagamento de adicional de insalubridade, havendo divergência quanto ao seu grau, é necessário que se produza prova pericial, cuja complexidade não se confunde com simples exame técnico de que trata o artigo 10 da Lei n 12.153/2009. 2. O Juizado Especial da Fazenda Pública não é competente para conhecer da ação em que é necessária a produção perícia complexa, e não de simples exame técnico (…). (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 1000701-85.2023.8.26.0244 Iguape, Relator.: Bernardo Mendes Castelo Branco Sobrinho - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 01/04/2024, 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 01/04/2024) De igual modo, assim sinaliza o Enunciado n.º 11, no que se reporta aos Juizados Especiais da Fazenda Pública: “As causas de maior complexidade probatória, por imporem dificuldades para assegurar o contraditório e a ampla defesa, afastam a competência do Juizado da Fazenda Pública”. No caso concreto, a necessidade de avaliação técnica acerca do grau de insalubridade, especialmente em contexto funcional específico e delimitado no tempo, impede o regular processamento da demanda perante este Juízo Especializado, sob pena de incompatibilizar a instrução necessária e seus desdobramentos, com o procedimento próprio dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Assim, reconhecida a incompetência deste Juizado Especial da Fazenda Pública para processar e julgar a presente demanda, fica prejudicada a análise das demais questões suscitadas pelas partes, inclusive a preliminar de prescrição e as teses meritórias deduzidas na contestação. Com isso, tenho que o presente feito deve ser extinto, sem resolução do mérito, diante da incompetência deste Juízo Especializado. ANTE TODO O EXPOSTO, julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, em razão da incompetência deste Juizado Especial da Fazenda Pública, nos termos do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. Sem condenação em custas processuais e/ou honorários advocatícios sucumbenciais, atendendo ao disposto no art. 55, da Lei nº. 9.099/1995, aplicado subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei nº. 12.153/2009, art. 27). Deixo de analisar eventual pedido de gratuidade de justiça neste momento processual, tendo em vista que o acesso ao Juizado Especial independe do pagamento de custas no primeiro grau de jurisdição (Lei nº. 9.099/1995, art. 54), devendo tal pleito ser reiterado, se for o caso, em recurso, observando-se os termos dos arts. 99, §7º, e 101, ambos do CPC/2015. Em caso de recurso, a 4a Secretaria Inteligente de Cariacica deverá certificar sua tempestividade e intimar o recorrido para, caso queira, apresentar resposta. Em seguida, transcurso o prazo, com ou sem manifestação da parte recorrida, remetam-se os autos para o E. Colegiado Recursal, uma vez que, nos termos da recomendação do CNJ, agora reforçada pelo Código de Processo Civil, a análise dos pressupostos recursais é da instância revisora, inclusive quanto a eventual requerimento de gratuidade de justiça. Ocorrendo o trânsito em julgado, aguardem-se os requerimentos pelo prazo de 15 (quinze) dias. Após, nada sendo requerido, arquivem-se, com as formalidades legais e devidas baixas. Submeto o presente projeto de sentença à apreciação do d. Juiz de Direito para homologação, nos termos do art. 40, da Lei nº. 9.099/1995. CARLOS BERMUDES GALVÃO Juiz Leigo SENTENÇA Homologo o projeto de sentença apresentado pelo Juiz Leigo, na forma do art. 40, da Lei nº. 9.099/1995. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cariacica-ES, na data lançada no sistema. FERNANDO AUGUSTO DE MENDONÇA ROSA Juiz de Direito