Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: COTEMINAS SA
APELADO: DLD COMERCIO VAREJISTA LTDA, ANTONIO JOAQUIM DADALTO, OTAVIO CALIMAN DADALTO Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO MERIZIO - ES10685-A Advogado do(a)
APELADO: RODRIGO RABELLO VIEIRA - ES4413-A DECISÃO MONOCRÁTICA
MONOCRÁTICA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 0011818-14.2019.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de recurso de apelação interposto pela Coteminas S.A. contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, que, na ação de execução ajuizada contra DLD Comércio Varejista Ltda e outros, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por Antônio Joaquim Dadalto e Otávio Caliman Dadalto, para excluí-los do polo passivo da execução, sob fundamento de serem partes ilegítimas. Em suas razões (id. 10853356), sustenta a apelante que (i) não praticados atos expropriatórios em desfavor dos apelados; (ii) ao apresentar a resposta à exceção de pré-executividade, concordou com a tese de ilegitimidade e pediu a desistência do processo em relação a eles; (iii) mesmo ausente a litigiosidade, houve severa condenação ao pagamento da verba sucumbencial, mesmo que reduzida à metade, dado o alto valor atribuído à causa; (iv) o Juízo a quo não levou em consideração a ausência de litigiosidade no momento da fixação dos honorários. Requer a reforma da decisão recorrida, a fim de que seja excluída a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ou, subsidiariamente, seja a verba “arbitrada em patamar razoável com a complexidade da causa, considerando que nenhum prejuízo patrimonial, ato de constrição, foi gerado/imposto aos apelados”. Preparo comprovado (id. 10853356). Sem contrarrazões. É o relatório. Decido. Da preliminar de inadmissibilidade recursal – ausência de cabimento. Prefacialmente, registro que o Código de Processo Civil, em seu art. 932, inciso III, estabelece incumbir ao relator “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. Esta é, a meu ver, a situação aqui tratada, não comportando conhecimento o recurso de apelação, haja vista a ausência de um dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade, qual seja, o cabimento. Com efeito, conquanto estabeleça o Código de Processo Civil, em seu art. 1.009, que “da apelação cabe sentença”, no caso, o ato que resolveu a exceção de pré-executividade apresentada pelos apelados se consubstancia em decisão, na medida em que, embora tenha excluído os excipientes do polo passivo da execução, não extinguiu o processo de execução, a teor do que dispõe o art. 203, § 2º, do Código de Processo Civil, determinando, ao revés, o prosseguimento do feito executivo em desfavor da empresa DLD COMÉRCIO VAREJISTA LTDA (fls. 201/202). Referida decisão, por meio da qual soluciona-se parcialmente a controvérsia, desafia recurso de agravo de instrumento, na forma do §5º do art. 356 do CPC, e não apelação. Quanto ao tema, possui, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça entendimento uníssono no sentido de que, mutatis mutandis, “os arts. 356, § 5º, e 1.015, II e VII, do CPC estabelecem como único recurso cabível o agravo de instrumento contra decisão que julgar parcialmente o mérito ou quando excluir litisconsorte do feito”, de modo que “demonstrado que há previsão explícita na legislação processual, a qual indica de forma clara a espécie recursal apropriada para o caso concreto, a equivocada interposição de um recurso em lugar de outro revela um erro inescusável, e não uma dúvida objetiva, configurando um equívoco material que conduz à decisão de não conhecimento”. (AgInt no REsp n. 2.123.895/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024). Nesse mesmo sentido, destaco precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, a saber: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NATUREZA INTERLOCUTÓRIA DA DECISÃO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A decisão que rejeita exceção de pré-executividade tem natureza interlocutória, sendo cabível agravo de instrumento para sua impugnação, conforme o art. 1.015 do CPC e jurisprudência consolidada do STJ. 2. A interposição de apelação contra decisão interlocutória configura erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Para sua aplicação, seria necessário demonstrar dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, o que não se verifica na hipótese. 3. A alegação de nulidade do processo administrativo fiscal por falta de intimação válida demanda análise de matéria fática e probatória, o que extrapola os limites de admissibilidade da via recursal em exame. 4. Recurso desprovido. (TJES, Agravo interno na Apelação Cível n. 5000049-56.2017.8.08.0035, 1ª Câmara Cível, j. em 06.02.2025) AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - DECISÃO PROFERIDA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA QUE NÃO PÕE FIM AO PROCESSO - FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1 - Segundo a jurisprudência do STJ “o agravo de instrumento é o recurso cabível contra decisão proferida em liquidação de sentença que não põe fim ao processo.” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.549.725/AP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.) 2 - A despeito do magistrado ter intitulado o ato judicial de “sentença”, certo é que o pronunciamento cingiu-se em encerrar apenas a fase da liquidação da sentença coletiva, deixando claro acerca do prosseguimento do processo com a fase de cumprimento de sentença, ao consignar no item 4 “DOU POR LIQUIDADA esta fase processual, devendo a parte interessada apresentar memória de cálculo do valor que pretende executar na fase de cumprimento de sentença nos termos do item 3”. 3 - Assim, não merece albergue a tese recursal pela aplicação do princípio da fungibilidade, tendo em vista o erro inescusável, valendo acrescentar que cabe à parte a interposição do vetor recursal correto, sendo insubsistente a argumentação de que tenha sido induzida a erro pelo magistrado singular, conforme já afastado por este colegiado. 4 - Agravo interno desprovido. (TJES, Apelação Cível n. 0039657-54.2014.8.08.0035, 1ª Câmara Cível, Relator: Desa. Janete Vargas Simões, j. em 17.02.2025) AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE ACOLHEU PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. RECURSO DESPROVIDO. 1- Caso concreto em que, na Decisão Monocrática recorrida, não se conheceu da Apelação Cível interposta em face de ato judicial proferido pelo Magistrado singular a fim de acolher parcialmente a exceção de pré-executividade, apenas para reconhecer a prescrição de parte do débito executado, de modo que a impugnação deveria ter ocorrido via agravo de instrumento, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.015 do CPC. 2- “O entendimento pacífico do STJ é de que constitui erro grosseiro, não amparado pelo princípio da fungibilidade recursal, por ausência de dúvida objetiva, a interposição de recurso de apelação quando não houve a extinção total do feito - caso dos autos - ou seu inverso, quando a parte interpõe agravo de instrumento contra sentença que extinguiu totalmente o feito.” (AgInt no REsp 1743653/CE). 3- Ausentes dúvidas ou divergências quanto ao recurso cabível na hipótese, há que ser considerado erro grosseiro a interposição do Apelo em face de decisão que acolher parcialmente a exceção de pré-executividade, sendo, por conseguinte, inadmissível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 4- Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo Interno na Apelação Cível n. 5001095-16.2017.8.08.0024, 4ª Câmara Cível, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. em 20.11.2023) Nesse contexto, considerando que a decisão aqui tratada, como dito, em que pese tenha acolhido a exceção de pré-executividade apresentada pelos apelados para excluí-los do polo passivo, determinou expressamente o seu prosseguimento somente em face da empresa DLD COMÉRCIO VAREJISTA LTDA, inviável reconhecer cabível contra o ato judicial o presente recurso de apelação, uma vez que contra ele deveria ser manejado agravo de instrumento. Destaque-se, em arremate, que a presente decisão não vulnera os princípios do contraditório e da vedação de decisão surpresa (arts. 9º e 10 do CPC), na medida em que tais princípios não detém caráter absoluto e admitem mitigação diante de flagrante inadmissibilidade recursal, consoante a jurisprudência do c. STJ, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. DECISÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE DETERMINOU A PENHORA DE ATIVOS FINANCEIROS DE SÓCIO. RECURSO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. LEGITIMIDADE. CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. IMPOSSIBILIDADE. (…) 4. A proibição de decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015) não se refere aos requisitos de admissibilidade recursal, porquanto diz com a mera aplicação da legislação presumidamente de todos conhecida. (…) (REsp n. 2.057.706/RO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023) Não há cogitar-se, pois, da proibição da decisão surpresa relativamente aos requisitos de admissibilidade recursal previstos em lei, dado inexistir, em situações que tais, qualquer inovação resultante de adoção de fundamento de fato ou de direito sem prévia oportunizacão de ciência e pronunciamento pelas partes. Posto isso, não conheço do recurso de apelação interposto pela Coteminas S.A. Na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, bem como da tese do Tema Repetitivo n. 1.059, majoro para 11% os honorários advocatícios fixados. Intimem-se. Publique-se. Após certificado o trânsito em julgado, deem-se as baixas de estilo. Vitória-ES, data da assinatura do ato. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO Relatora