Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REU: FLAVIO ROGERIO BOSI Advogado do(a)
REU: SANDRO MARCELO GONCALVES - ES12480 DECISÃO MANDADO/OFÍCIO I. Das Preliminares I.I. Da Ausência de Justa Causa por Atipicidade A defesa sustenta a atipicidade da conduta sob o argumento de que as operações comerciais de entrada estavam devidamente registradas nos livros fiscais eletrônicos (EFD/DIEF) e que o não recolhimento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) caracteriza mero inadimplemento fiscal, despido de relevância penal. Contudo, a tese não merece acolhimento. A exordial acusatória não imputa ao réu a mera conduta de declarar o tributo e deixar de pagá-lo, hipótese que atrairia a discussão do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. O Ministério Público capitulou a conduta no artigo 1º, incisos I e II, do referido diploma legal, assentando que o denunciado teria omitido informações ou prestado declarações inexatas às autoridades fazendárias por ocasião das guias de apuração subsequentes, com o firme propósito de fraudar o Fisco e suprimir o recolhimento do DIFAL devido. O fato de haver o registro inicial das notas fiscais de entrada não exclui, por si só, a potencial ocorrência de posterior artifício fraudulento ou omissão dolosa em declarações fiscais obrigatórias voltadas à apuração do imposto devido. A existência de suporte probatório mínimo (justa causa) encontra-se sobejamente demonstrada pelo Auto de Infração e pelo Laudo Pericial Contábil encartados aos autos, os quais atestam a materialidade da supressão do tributo. Saber se houve dolo de fraudar ou mero erro formal na escrita fiscal é matéria que se confunde com o mérito da demanda e que exige a devida dilação probatória sob o crivo do contraditório, sendo inviável a rejeição prematura da denúncia neste momento processual. Portanto, REJEITO a preliminar. I.II. Da Inaplicabilidade do Precedente do RHC 163.334/SC (STF) Aduz a defesa que, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC 163.334/SC, a criminalização do não recolhimento do ICMS pressupõe a demonstração de contumácia delitiva e de dolo de apropriação, requisitos que alega estarem ausentes no caso vertente. Verifica-se, todavia, manifesto equívoco na subsunção jurídica pretendida pela defesa. O precedente vinculante invocado pela Suprema Corte restringe-se estritamente aos delitos tipificados no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 (deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo descontado ou cobrado de terceiro). No caso em tela, o réu responde por crime material contra a ordem tributária capitulado no artigo 1º, incisos I e II, do mesmo diploma, cujo núcleo do tipo consiste na efetiva supressão ou redução de tributo próprio mediante fraude, omissão ou falsidade. Para a configuração dos crimes previstos no art. 1º, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o crime se consuma com o lançamento definitivo do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24/STF), sendo prescindível a demonstração de habitualidade ou contumácia delitiva para a perfeição típica do crime material. Assim, REJEITO a premissa defensiva. I.III. Da Responsabilidade Penal Objetiva Alega a defesa que a denúncia incorre em vedada responsabilidade penal objetiva, porquanto estaria amparada exclusivamente no contrato social que aponta o acusado como sócio-administrador da pessoa jurídica Bosi Embalagens LTDA ME. Sem razão. Nos crimes societários e de natureza fiscal, dada a clandestinidade e a complexidade das operações, a jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que a peça acusatória inicial não precisa descrever de forma minuciosa e exaustiva a conduta individualizada de cada agente, bastando que estabeleça o vínculo funcional entre o acusado e a gestão da empresa, viabilizando o exercício da ampla defesa (Art. 41 do CPP). No caso concreto, sobressai dos elementos informativos que o acusado figurava não apenas formalmente como sócio, mas sim como o efetivo administrador e gestor financeiro da empresa à época dos fatos descritos. Havendo demonstração do poder de gerência e do domínio do fato, há indícios suficientes de autoria para o recebimento e regular processamento da ação penal. A apuração acerca do dolo subjetivo individualizado, ou de eventual erro cometido por terceiros (como o setor contábil), constitui o próprio cerne da instrução criminal, momento em que a defesa poderá produzir as provas que entender pertinentes. Dessa forma, REJEITO a preliminar. I.IV. Da Prejudicial de Prescrição da Pretensão Punitiva Suscita o réu a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, arguindo que os fatos narrados na denúncia ocorreram entre os anos de 2014 e 2016. Em que pese o esforço argumentativo, a prejudicial clama por rejeição, por expressa aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, a qual preconiza: “Não se tipifica o crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, antes do lançamento definitivo do tributo”. Por se tratar de crime material, o prazo prescricional não se inicia na data da omissão ou da infração administrativa (2014-2016), mas sim no momento em que o crédito tributário é constituído definitivamente na esfera administrativa. Conforme se infere da Certidão de Dívida Ativa (CDA) acostada aos autos, o crédito fiscal referente ao DIFAL foi inscrito sob o nº 27657/2020, tornando-se definitivo no ano de 2020. O crime imputado comina pena máxima em abstrato de 5 (cinco) anos de reclusão, atraindo o prazo prescricional de 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal. Considerando que entre a constituição definitiva do crédito (2020) e o marco interruptivo do recebimento da denúncia (ocorrido em março de 2026) decorreram apenas cerca de 6 (seis) anos, resta evidente que não houve o transcurso do lapso prescricional de 12 anos exigido por lei. Portanto, AFASTO a prejudicial de prescrição. II. Ressalto que as demais teses lançadas pela defesa se relacionam diretamente com o mérito, o que torna imprescindível o aprofundamento probatório, quando será possível a análise das provas, inclusive sob o aspecto pretendido em sede de resposta à acusação; III. Assim,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Colatina - 3ª Vara Criminal Praça Sol Poente, 100, FORUM JUIZ JOÃO CLAUDIO, Esplanada, COLATINA - ES - CEP: 29702-710 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0002999-16.2022.8.08.0014 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO SUMÁRIO (10943) DESIGNO audiência de instrução e julgamento a ser realizada no dia 6 de abril de 2027, às 14h45min; IV. Providenciem-se as INTIMAÇÕES de praxe. REQUISITE-SE, caso seja necessário; V. A audiência será realizada, em regra, de forma presencial. Não obstante, em todas as notificações deverá constar o link (<https://tjes-jus-br.zoom.us/j/4687966163?pwd=WE5oVzBXRVB1Y2tmN2tFUis1ZnczUT09>, ID 4687966163 e senha 42329853) para acesso ao ato judicial, no caso de impossibilidade de comparecimento pessoal à audiência, sendo desnecessário o contato telefônico com esta Unidade Judiciária para pedido de envio de link, que já constará na intimação/requisição. Segue abaixo QRCODE para acesso à audiência por meio de dispositivos eletrônicos móveis: VI. Além disso, as partes, testemunhas e advogados deverão ser advertidos de que, no caso de acesso ao link, deverão estar em local silencioso, com boa conexão à internet, sendo de sua total responsabilidade o correto manuseio do aplicativo/site Zoom. Ademais, no momento do acesso à reunião, deverá constar a respectiva identificação do participante, com nome completo e número da OAB, se for o caso; VII. Por fim, ressalto que, caso haja problemas de conexão com a internet, dificultando ou impossibilitando a participação do(a) advogado(a) na audiência, tal circunstância não obstará a realização do ato judicial, que é precipuamente presencial (Ato Normativo Conjunto TJES nº 2/2023), havendo a nomeação de defesa para o ato, se necessário; VIII. A presente decisão servirá como mandado; IX. Diligencie-se. COLATINA-ES, data da assinatura eletrônica. MARCELO FERES BRESSAN Juiz de Direito