Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTES: ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA. e LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES LTDA. RECORRIDA: ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM DECISÃO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036768-63.2014.8.08.0024
Trata-se de recurso especial (id. 18217107) interposto por Enseada do Suá Empreendimentos Ltda. e Lorenge S/A Participações Ltda., com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra o acórdão (id. 14485768) proferido pela Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim ementado: "Ementa: DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. DIAS CORRIDOS. FORTUITO INTERNO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA CONDOMINIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME Apelação cível e apelo adesivo interpostos, respectivamente, por ENSEADA DO SUÁ EMPREENDIMENTOS LTDA, LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES LTDA e pelo ESPÓLIO DE ELIZABETH DE SOUZA AMARAL VALENTIM, em face de sentença que reconheceu a ilegalidade da contagem da cláusula de tolerância em dias úteis, condenou as requeridas ao pagamento de multa contratual por atraso na entrega do imóvel, fixou critérios de correção monetária com substituição parcial do INCC pelo IPCA, condenou ao pagamento de danos morais e declarou prescrita a pretensão de restituição de corretagem. As requeridas alegam excludente de responsabilidade, legalidade da contagem em dias úteis, impossibilidade de reversão da cláusula penal, impropriedade da substituição do indexador e ausência de danos morais. O espólio, por sua vez, pleiteia juros de mora sobre a cláusula penal, cumulação com lucros cessantes, restituição de taxa condominial paga antes da posse e restituição em dobro. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há sete questões em discussão: (i) definir se é válida a contagem da cláusula de tolerância em dias úteis; (ii) estabelecer se há excludente de responsabilidade civil por fortuito ou força maior; (iii) verificar a legalidade da inversão da cláusula penal e a incidência de juros moratórios; (iv) determinar se é possível a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes; (v) apurar se houve pagamento indevido de taxa condominial antes da posse e se cabe sua restituição; (vi) aferir a ocorrência de danos morais indenizáveis; (vii) definir se está caracterizada a sucumbência recíproca e como deve ser distribuída. III. RAZÕES DE DECIDIR A cláusula de tolerância de 180 dias deve ser interpretada conforme a jurisprudência consolidada do STJ e TJES, que limita sua contagem a dias corridos, sendo ilegal sua estipulação em dias úteis. Alegações de greve de trabalhadores e problemas com o solo constituem fortuito interno, inerente ao risco do negócio, não eximindo as empresas de responsabilidade pelo atraso. A inversão da cláusula penal é válida nos termos do Tema 971 do STJ, sendo devida a multa de 2% sobre o valor do imóvel e juros de mora de 1% ao mês, já expressamente fixados na sentença. A substituição do INCC pelo IPCA, após o prazo de tolerância, está em conformidade com o Tema 996 do STJ, representando solução equitativa ao inadimplemento contratual. A cláusula penal moratória fixada no contrato tem valor semelhante ao locativo, não havendo prova de que não o substitua, razão pela qual se afasta a possibilidade de cumulação com lucros cessantes, nos termos do Tema 970 do STJ. Comprovado o pagamento de taxa condominial anterior à entrega das chaves, conforme documentos de fls. 95/96, impõe-se a restituição simples do valor de R$102,07, com correção e juros legais. O atraso de cinco meses na entrega do imóvel, por si só, não configura situação excepcional ensejadora de dano moral, nos termos da jurisprudência do STJ. Caracteriza-se sucumbência recíproca, diante da procedência parcial dos pedidos da autora e da procedência parcial dos recursos das rés, fixando-se a divisão das custas processuais em 20% para a autora e 80% para as requeridas, com honorários advocatícios proporcionais. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos parcialmente providos. Tese de julgamento: A cláusula de tolerância de 180 dias para entrega de imóvel em construção deve ser contada em dias corridos, sendo ilegal sua contagem em dias úteis. O fortuito interno, como greve de trabalhadores e problemas no solo, não exclui a responsabilidade da incorporadora pelo atraso na entrega. É válida a inversão da cláusula penal em desfavor da incorporadora em caso de inadimplemento contratual, nos termos do Tema 971 do STJ. Não se admite a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes quando seu valor se equipara ao locativo. É devida a restituição de taxa condominial paga antes da entrega das chaves, desde que comprovado o pagamento. O mero inadimplemento contratual não configura, por si só, dano moral indenizável. Configurada a sucumbência recíproca, as custas e honorários devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes. Dispositivos relevantes citados: CC, arts. 132, 405; CDC, art. 42, parágrafo único; CPC/2015, arts. 85, § 2º, e 510; Lei 4.591/1964, arts. 33 e 34, § 2º; Súmulas 83 e 543 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.727.939/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 11.09.2018; STJ, AgInt no AREsp 2.057.346/RO, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 27.06.2022; STJ, REsp 1.696.597/RO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 13.03.2018; STJ, REsp 1.642.314/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 16.03.2017; STJ, AgInt no AREsp 2.508.023/MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 11.11.2024; TJES, ApCiv 024170194427, Rel. Subst. Des. Marcelo Menezes Loureiro, 3ª Câmara Cível, j. 09.02.2021; TJES, ApCiv 0004945-86.2020.8.08.0048, Rel. Des. Fernando Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, j. 21.09.2023." Opostos embargos de declaração pelas recorrentes (id. 15634808), foram desprovidos (id. 17430579). Nas razões recursais, as recorrentes alegam violação aos artigos 421, 422, 425, 186 e 927 do Código Civil, defendendo a legalidade da cláusula contratual que previa o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis para a entrega da obra. Argumentam que o acórdão, ao afastar a contagem em dias úteis, violou os princípios da autonomia da vontade, da força obrigatória dos contratos e da boa-fé objetiva (arts. 421, 422 e 425, do CC). Concluem que, não havendo ato ilícito ou nexo causal (arts. 186 e 927 do CC), é indevido o reconhecimento da mora e a aplicação de penalidades. Subsequentemente, insurge-se em face da inversão da cláusula penal, ao dispor ter a obra sido concluído dentro do prazo contratual, tornando inaplicável o Tema 971/STJ. Aponta, ainda, infringência aos artigos 389, 395 e 406, todos do Código Civil quanto à substituição do INCC/CUB pelo IPCA após o fim do prazo de tolerância com base no Tema 996/STJ. Ao final, argumenta a presença de mácula aos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, em relação à condenação por danos morais, suscitando, ademais, a presença de dissídio jurisprudencial. Contrarrazões apresentadas pela recorrida (id. 19929538), em que requer, preliminarmente, o não conhecimento do recurso e, no mérito, o desprovimento. É o relatório. Passo a decidir. No que tange à suposta ofensa aos artigos 421, 422, 425, 186 e 927 do Código Civil, verifica-se que a insurgência carece do indispensável prequestionamento. Malgrado tenham sido opostos embargos de declaração, a matéria não foi objeto de debate e decisão pelo Tribunal sob o enfoque dos referidos dispositivos legais. Nesse compasso, aplica-se por analogia as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, inviabilizando o trânsito do apelo extremo. Sobre o assunto: STJ. AgInt no AREsp n. 1.904.820/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 10/12/2021. Conquanto isso, a dita violação aos artigos 421, 422 e 425 do Código Civil e a pretensão recursal referente à validade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis e a ocorrência de excludente de responsabilidade, bem como a inversão da cláusula penal, afastando a conclusão do Colegiado sobre a configuração de fortuito interno, enseja a incursão no arcabouço fático-probatório e a necessidade de análise das cláusulas do contrato. Tal providência encontra vedação nas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, orienta a Corte Superior: "(…) 10. A revisão das conclusões locais sobre mora da instituição financeira, responsabilidade solidária por lucros cessantes, aplicação de cláusula penal e cabimento de danos morais demanda reexame do conjunto fático-probatório e interpretação de cláusulas contratuais, providências vedadas em recurso especial (Súmulas 5 e 7/STJ). 11. Os precedentes colacionados pelo agravante não afastam os óbices processuais quando a controvérsia pressupõe reexame de fatos e cláusulas; mantêm-se os fundamentos da decisão agravada de não conhecimento do recurso especial. IV. DISPOSITIVO Resultado do Julgamento: Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no REsp n. 1.949.551/PE, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 15/6/2026, DJEN de 18/6/2026.)" No que concerne à alegada contrariedade aos artigos 389, 395 e 406 do Código Civil, cumpre reconhecer que o entendimento externado no acórdão se alinha aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ao dispor que, configurada a mora da construtora, incide o indexador geral do IPCA em substituição ao INCC. Sobre o tema, destaca-se: “(…) 2. No que concerne ao mérito, a iterativa jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência da correção monetária pelo indexador setorial (INCC), que reflete o custo da construção civil, devendo este ser substituído por indexador geral (IPCA), salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor (Tema Repetitivo n. 996/STJ). 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela necessidade de substituição do INCC pelo IPCA após o prazo de tolerância, por entender que o índice setorial não deve onerar o saldo devedor em virtude da mora exclusiva da construtora, assegurando, contudo, a aplicação do índice menos gravoso ao consumidor. (…) (STJ. AREsp n. 3.146.724/AM, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/3/2026, DJEN de 8/4/2026.)” Nessa esteira, estando o acórdão em sintonia com a orientação do Tribunal da Cidadania, aplica-se o óbice da Súmula 83 da Corte Superior, que impede a admissão da irresignação tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. Por fim, relativamente à mencionada mácula aos artigos 186 e 927 do Código Civil, pertinente à condenação por danos morais, a despeito do decote pelo acórdão, a análise pretendida igualmente perpassa pela apreciação dos fatos e provas, providência inviável ante a disposição da supracitada Súmula 7/STJ. A propósito: STJ. AREsp n. 3.128.541/BA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 15/6/2026, DJEN de 18/6/2026. Em tempo, concernente à interposição do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional, evidencia-se que as recorrentes deixaram de proceder ao indispensável cotejo analítico entre o acórdão paradigma e paragonado, o que impede o conhecimento do recurso com base neste fundamento. Sobre o assunto: STJ. AREsp n. 3.077.400/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 2/3/2026, DJEN de 5/3/2026; STJ. AREsp n. 2.574.005/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 9/2/2026, DJEN de 13/2/2026. Ademais, é pacífico o entendimento da Corte Superior "de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica" (STJ - AgInt no AREsp: 2191927 SP 2022/0258365-5, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 19/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2024).
Ante o exposto, INADMITO o recurso especial, com fulcro no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil. Ressalta-se que a decisão de inadmissão do recurso especial desafia apenas o agravo em recurso especial (art. 1.042 do CPC), conforme estabelece o artigo 1.030, § 1º, do Código de Processo Civil. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Vitória, data e assinatura certificados digitalmente. FERNANDO ZARDINI ANTONIO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES