Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ROTOTEK ROTULOS E ETIQUETAS LTDA DECISÃO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO CÍVEL (1728)5028420-87.2022.8.08.0024
Trata-se de recurso especial (id. 8744731) e de recurso extraordinário (id. 8745317) interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com fulcro, respectivamente, no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, e, no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face do acórdão (id. 8496950) da Primeira Câmara Cível, assim ementado: TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – MANDADO DE SEGURANÇA – INTERESSE DE AGIR – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES – COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – IRRELEVÂNCIA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS – SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Consoante entendimento sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”. 2. A insistência do Fisco em defender tese contrária à jurisprudência sedimentada nos tribunais pátrios denota inequívoco interesse de agir do contribuinte, não se afigurando inadequada a via mandamental para a postulação de direito cuja aferição, por demandar a análise de argumentos eminentemente jurídicos, não exige dilação probatória. 3. O acolhimento do pedido de compensação do indébito tributário traduz, em casos como o presente, mera decorrência lógica do reconhecimento da inexistência do fato gerador de ICMS, devendo os critérios da almejada compensação ser estabelecidos, após o trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A, CTN), no âmbito administrativo (Tema Repetitivo 118/STJ). 4. A tutela jurisdicional prestada no bojo do presente mandamus, ao contrário do que sustenta o ente estatal, não ostenta os atributos de abstração e generalidade que caracterizam as normas jurídicas editadas pelo Poder Legislativo, tendo em vista que “a segurança concedida se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, consubstanciados na exigência do pagamento de ICMS decorrente do mero deslocamento físico de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa, sem que haja transferência efetiva de titularidade” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5004160-86.2020.8.08.0000, Rel. Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10.05.2021). 5. A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar o Estado a efetuar a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas “tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica” (TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024). Em suas razões do recurso especial, a parte recorrente alega: (i) violação ao artigo 17, do Código de Processo Civil, sustentando a ausência de interesse de agir da impetrante, ora recorrida; e (ii) violação ao artigo 1º da Lei nº 12.016/2009, argumentando inadequação da via eleita por ausência de demonstração, via prova pré-constituída, da execução de qualquer cobrança genérica e futura. Em suas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente alega violação ao artigo 155 da Constituição Federal, ao fundamento de que a modulação temporal dos efeitos fixada na ADC nº 49 teria preservado a constitucionalidade da tributação até o final do exercício de 2023, autorizando, assim, a cobrança de ICMS em relação aos contribuintes que, como a recorrida, ajuizaram a demanda judicial após 04/05/2021, marco temporal estabelecido pela Suprema Corte. Transcorreu in albis o prazo para a apresentação de contrarrazões, conforme certificado no id. 9582699. É o relatório. Decido. O recursos não reúnem condições de admissibilidade. No tocante às matérias objeto de insurgência no recurso especial, denota-se que o órgão julgador, após detida análise do contexto fático-probatório dos autos, assentou que a via mandamental mostra-se escorreita para tutelar o direito líquido e certo da impetrante, rechaçando as teses de ausência de interesse de agir e de inadequação da via eleita. O órgão fracionário concluiu que a tutela pretendida não possui caráter genérico ou abstrato e que a resistência do Fisco em aplicar a jurisprudência pacificada sobre o tema evidencia o claro interesse de agir da contribuinte. Além disso, destacou-se que a via do mandado de segurança é plenamente adequada, visto que a aferição do direito postulado demanda apenas análise jurídica, dispensando a necessidade de dilação probatória. Infirmar fundamento dessa natureza, como pretende a parte recorrente ao insistir que há ausência de interesse e necessidade de dilação probatória, é providência que demanda inconteste revolvimento de aspectos fáticos e processuais estabelecidos pelo órgão fracionário, procedimento vedado na presente sede pelo enunciado da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Quanto ao recurso extraordinário, a controvérsia cinge-se à aplicação da modulação de efeitos da ADC nº 49/RN como suposto suporte jurídico para a cobrança de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade em períodos anteriores a 2024. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 1.490.708 (Tema 1.367), consolidou a compreensão de que a modulação de efeitos oriunda do julgamento da ADC nº 49 não serve de autorização para que o ente público realize a cobrança do ICMS quanto a fatos geradores verificados anteriormente ao ano de 2024, especificamente nos casos em que não houve o pagamento voluntário do imposto pelo contribuinte. Nesse sentido, verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em perfeita consonância com a orientação da Suprema Corte. A fundamentação exarada pelo órgão fracionário consignou que a modulação na ADC 49 visa resguardar a segurança jurídica — evitando ações de repetição de indébito e anulação de créditos tributários —, não socorrendo a pretensão fazendária de exigir o imposto sobre fatos geradores inconstitucionais em que o contribuinte, amparado pela jurisprudência pacífica, absteve-se do recolhimento. Dessa forma, a insurgência do Estado do Espírito Santo esbarra frontalmente na sistemática de repercussão geral, uma vez que o entendimento consolidado pelo STF veda a interpretação extensiva da modulação para fins arrecadatórios em situações de não pagamento pretérito.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso especial e, com arrimo no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Vale registrar que, quanto à inadmissibilidade do recurso especial, a presente decisão é impugnável exclusivamente por agravo em recurso especial, nos termos do artigo 1.042 do Código de Processo Civil. Por outro lado, a negativa de seguimento do recurso extraordinário, fundada em precedente vinculante, desafia a interposição de agravo interno, com fundamento no artigo 1.021 do mesmo diploma processual, conforme dispõe o artigo 1.030, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Vitória, data e assinatura certificados digitalmente. FERNANDO ZARDINI ANTONIO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES