Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
INTERESSADO: BERTOLI CONSTRUCOES LTDA - EPP DECISÃO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais Estaduais Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, TJES, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000243-14.2024.8.08.0099 EXECUÇÃO FISCAL (1116)
Trata-se de Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, no exercício da Curadoria Especial, em favor de BERTOLI CONSTRUCOES LTDA - EPP, nos autos da Execução Fiscal ajuizada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Em suas razões, a Excipiente alega, preliminarmente, a nulidade da citação por edital, sob o argumento de que não foram esgotados os meios de buscas cabíveis para a localização do executado, em afronta ao art. 256, §3º, do CPC; e, no mérito, impugna o crédito exequendo por negativa geral. Intimado, o Excepto impugnou a Exceção argumentando (1) ausência de nulidade na citação por edital, eis que os executados não foram encontrados nos endereços fiscais,bem como que o Exequente realizou várias diligências, previstas no art. 8º da Lei de execução fiscal, na tentativa de localizar os devedores, porém, todas infrutíferas; (2) que a CDA possui a presunção de certeza e liquidez não sendo ilidida pelos Excipientes, não cabimento de defesa por negativa geral. É O RELATÓRIO. DECIDO. Do Cabimento da Exceção de Pré-executividade Tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação e de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura dos embargos, bem como de dilação probatória. Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo. Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.
Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente. A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, nos famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann. Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação. A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado. Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída. Neste mesmo sentido é a doutrina de James Marins (2018, p. 799/800), ao entender que a exceção de pré-executividade surge em nosso ordenamento como meio de defesa prévia do executado, sendo admitida quando o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução, dispensando a prévia garantia do juízo para a interposição dos embargos do devedor (artigo 16, §1º da Lei 6.830/80). É dessa construção doutrinária e jurisprudencial que se materializou e se concretizou o instituto da exceção, ou objeção de pré-executividade, sedimentado com a edição da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a qual detém a seguinte redação: “Súmula 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Assim, é cabível a exceção de pré-executividade para discutir as matérias pugnadas nos presentes autos, desde que comprovadas de plano. Da nulidade da citação por edital Como é sabido, a citação por edital, enquanto modalidade de citação ficta, é medida excepcional, devendo ser deferida somente quando esgotadas todas as diligências em busca da localização da parte executada. A Lei de Execução Fiscal, à qual se aplica subsidiariamente o Código de Processo Civil, quando trata da citação por edital, dispõe: Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos corresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo. A Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.103.050/BA, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que “[a] citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. CONDIÇÃO DE CABIMENTO: FRUSTRAÇÃO DAS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO (POR CORREIO E POR OFICIAL DE JUSTIÇA). LEI 6830/80, ART. 8º. 1. Segundo o art. 8º da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes de ambas as Turmas do STJ. 2. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 1.103.050/BA, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe de 6/4/2009, destaque não original) Posicionamento também consubstanciado pelo enunciado da Súmula 414 do STJ: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades” (DJe 16.12.2009, ed. 501). Como se vê, a citação por edital na execução fiscal pressupõe a prévia tentativa do ato, não apenas pelos correios, como também por meio de oficial de justiça. Somente a partir de então se credencia o credor a requerer a angularização do processo por meio do edital.
No caso vertente, foi empenhada a citação postal e por Oficial de Justiça no domicílio fiscal da executada, ambas frustradas. Por conta disso, plausível a citação editalícia, porquanto o que se haveria de exigir para a localização do devedor foi atendido, não havendo na legislação de regência determinação no sentido do esgotamento de diligências de localização do executado para somente depois ser citado por edital. Assim vem decidindo o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. TENTATIVA APENAS DE CITAÇÃO POR CORREIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ao julgar o REsp nº 1.103.050/BA, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o c. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido que, na execução fiscal, a citação do devedor pela via editalícia somente é possível quando restar devidamente comprovado que não lograram êxito as demais modalidades de citação previstas no artigo 8° da Lei nº 6.830/80, quais sejam, a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça, posicionamento este que foi cristalizado na Súmula nº 414, segundo a qual: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”. 2. No caso em análise, como bem afirmou o magistrado de 1º grau, a citação editalícia fora precedida, tão somente, de tentativas frustradas de citação pelo correio, não sendo tentada a citação pessoal por Oficial de Justiça, o que justifica a manutenção do reconhecimento da nulidade da citação editalícia realizada na origem. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0010160-82.2021.8.08.0347, Des. JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível, 29/02/2024, destaque não original) APELAÇÃO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Segundo o art. 8º, da Lei n.º. 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas, quais sejam, a citação por correio e a citação por oficial de justiça. A inutilidade da citação por correio e a frustração da citação por oficial de justiça no endereço fiscal do executado é suficiente para conferir validade à citação por edital. 2) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que rejeitou a pretensão inicial. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0023060-68.2019.8.08.0347, Des. RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, 02/02/2024, destaque não original) Destarte, demonstrado pelo credor a tentativa de citar a executada no seu domicílio fiscal (ID 56979659), sem qualquer sucesso, reputo válida a citação editalícia efetivada nestes autos. Face o exposto, indefiro a alegação de nulidade da citação por edital. Da Nulidade da CDA Como é cediço, a Certidão de Dívida Ativa é dotada de presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 3º, caput e parágrafo único da LEF e art. 204, caput e parágrafo único do CTN: Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Por conta de tal presunção, a juntada do respectivo processo administrativo fiscal não é obrigatória para instrução da execução fiscal, não importando a sua ausência em cerceamento da defesa. Outrossim, incumbia à excipiente apresentar tal documento, para subsidiar suas alegações, não havendo sequer indícios de que fora impedida de obtê-lo na repartição competente, na forma do art. 41 da Lei n.º 6.830/1980. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. JUNTADA AOS AUTOS. ÔNUS DA PROVA. PARTE EMBARGANTE. LIQUIDEZ E CERTEZA. CDA. PRESUNÇÃO. NÃO AFASTADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que o ônus da juntada de documentos ou certidões correspondentes ao processo administrativo, caso necessário para a solução da controvérsia, é da parte embargante, diante da presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN. 2. "A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor. Por outro lado, o Fisco não se negou a exibir o processo administrativo fiscal para o devedor, ou seu curador especial, o qual poderá dirigir-se à repartição competente e dele extrair cópias, na forma do art. 41 da Lei n. 6.830/80. "(STJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 31/03/2011). 3. A requisição do processo administrativo pelo juiz é medida excepcional, devendo ser efetivada quando demonstrado pela parte executada que não lhe foi dado acesso ao mesmo, o que não ocorreu no caso em tela. 4. Não restou demonstrado pelo apelante que a cobrança se originou de GFIPs geradas em duplicidade, não anexando nenhum comprovante de pagamento, capaz de afastar a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA. 5. Apelação conhecida e desprovida. (TRF 2ª R.; AC 0000705-58.2012.4.02.5117; Terceira Turma Especializada; Relª Desª Fed. Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva; DEJF 25/01/2021, destaque não original) Nesse sentido, mantenho hígido o lançamento efetuado e, por consequência, a CDA que ampara a presente execução fiscal: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR NEGATIVA GERAL. ARTIGO 341 PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. Inaplicabilidade. Título executivo que goza de presunção de certeza e liquidez relativa ilidida somente por prova inequívoca. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1000246-43.2024.8.26.0129; Ac. 18004914; Casa Branca; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; Julg. 17/06/2024; DJESP 26/06/2024; Pág. 1973, destaque não original) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA ANTES NÃO ALEGADA. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. A alegação em torno de nulidade citatória, em momento algum invocada na origem, corresponde a clara inovação recursal e, com isso, não passa pelo juízo de admissibilidade recursal, especialmente quando implica exame de matéria fática e provas. DEFENSORIA PÚBLICA E NEGATIVA GERAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204, CTN. ART. 3º E PAR. ÚNICO, LEF. A alegação assente em negativa geral, ainda quando suscitada pela Defensoria Pública, não afasta a presunção de certeza e liquidez quanto ao crédito tributário regularmente inscrito, art. 204, CTN, e art. 3º, LEF, reclamando-se prova em contrário, como estabelece o parágrafo único do último dispositivo normativo citado. DEFENSORIA PÚBLICA. CURADORIA ESPECIAL E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Diversamente do que se dá quando a Defensoria Pública atua na representação de parte, descabe presumir necessidade de concessão da assistência judiciária na atuação como curador especial, ausente qualquer dado relativamente à condição financeira/econômica do curatelado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, EM PARTE, E DESPROVIDO NO QUE CONHECIDO. (TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 50436491720238217000, Vigésima Primeira Câmara Cível, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 05-04-2023, destaque não original)
Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Defensoria Pública. Declaro a validade da citação por edital e mantenho a validade da Certidão de Dívida Ativa (CDA). Mantenha-se a Defensoria Pública atuando no feito na condição de Curadora Especial. Sem condenação em honorários advocatícios (STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp n. 1.972.516/RJ). Intimem-se as partes acerca desta decisão. Preclusa esta decisão, intime-se o Estado exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente a memória atualizada do crédito e requeira as medidas que entender de direito para o prosseguimento do feito, sob pena de suspensão do processo. Diligencie-se. Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais Estaduais (1), data da assinatura eletrônica. VITÓRIA-ES, 30 de junho de 2026. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz De Direito Eifs