Publicacao/Comunicacao
Intimação
Publicacao/Comunicacao Intimação Ementa - EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. OMISSÃO. TEMA 379 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BITRIBUTAÇÃO. REJEIÇÃO.I. CASO EM EXAME1. Embargos de declaração opostos por município contra o acórdão que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto em ação ordinária, a qual reconheceu a nulidade de autos de infração lavrados com base de cálculo coincidente entre ICMS e ISSQN, em razão da bitributação envolvendo farmácia de manipulação.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão no acórdão embargado quanto à aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 379 do Supremo Tribunal Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR3. O acórdão embargado expressamente analisou e aplicou a tese firmada no Tema 379 do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a ocorrência de bitributação e determinando a anulação dos autos de infração, pois o ISSQN foi calculado com base em documentos referentes ao ICMS.4. A jurisprudência reconhece a possibilidade de aplicação do Tema 379 às ações pendentes na data da publicação da ata do referido julgado.5. A perícia judicial comprovou que os autos de infração utilizaram a mesma base de cálculo do ICMS para cobrança de ISSQN, o que caracteriza bitributação.6. Embargos de declaração não constituem via adequada para rediscussão do mérito ou pretensão de prequestionamento. IV. DISPOSITIVO E TESE7. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.Tese de julgamento: “1. A ausência de omissão no acórdão que, ao aplicar o Tema 379 do STF, reconheceu a bitributação entre ICMS e ISSQN, autoriza a rejeição dos embargos declaratórios”.Dispositivos relevantes citados: CF, art. 93, IX; CPC, arts. 1.022, 1.023, 1.025 e 489, §1º.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 605.552, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 05.08.2020 (Tema 379); TJ-RN, Apelação Cível 0857230-06.2019.8.20.5001, Rel. Des. João Batista Rodrigues Rebouças, j. 04.06.2024. PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁSGabinete da Desembargadora Ana Cristina Ribeiro Peternella França Embargos de Declaração na Apelação Cível n. 0506881-68.2011.8.09.0051Comarca de GoiâniaEmbargante: Município de GoiâniaEmbargada: Massa Falida de Farmagrol Farmácia de Manipulação Ltda.Relatora: Desembargadora Ana Cristina Ribeiro Peternella França R E L A T Ó R I O E V O T O Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Município de Goiânia contra o acórdão que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto nos autos da ação ordinária com pedido de tutela antecipada promovida pela Massa Falida de Farmagrol Farmácia de Manipulação Ltda.Confira-se a ementa do acórdão embargado (movimentação 228): DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ISSQN. BITRIBUTAÇÃO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. NULIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME1. Trata-se de apelação interposta por município contra a sentença que julgou parcialmente procedente a ação ordinária, declarando a nulidade de autos de infração por bitributação em relação a farmácia de manipulação. O município alegou que a manipulação de medicamentos é sujeita ao ISSQN, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ISSQN, nos autos de infração, configura bitributação, considerando a prévia tributação pelo ICMS.III. RAZÕES DE DECIDIR3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 379, definiu a incidência do ISSQN sobre a manipulação de medicamentos sob encomenda e do ICMS sobre medicamentos de prateleira. A modulação dos efeitos da decisão convalidou recolhimentos anteriores, ressalvando casos de comprovada bitributação.4. No caso em análise, a perícia judicial comprovou que os autos de infração utilizaram a mesma base de cálculo do ICMS para o ISSQN, configurando bitributação. IV. DISPOSITIVO E TESE5. Recurso desprovido. A sentença é mantida.Tese de julgamento: "1. A cobrança de ISSQN sobre a mesma base de cálculo do ICMS em farmácia de manipulação configura bitributação, anulando os autos de infração. 2. A modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 379 não afasta a anulação de autos de infração em casos de comprovada bitributação."Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 487, inciso I; art. 98, §3º; art. 1.007, §1º; Lei n. 6.830/80, art. 39. LC n. 116/03;Jurisprudências relevantes citadas: RE 605552 (Tema 379 do STF); TJ-RN, APELAÇÃO CÍVEL 0857230-06.2019.8.20.5001. Contra o acórdão, o Município de Goiânia opõe embargos de declaração (mov. 232). Em suas razões, destaca que “a decisão do tema 379 retroagirá para afetar: (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, devendo, em todos esses casos, ser observado o entendimento desta Corte e o prazo decadencial e o prescricional, tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Plenário, Sessão Virtual de 5.3.2021 a 12.3.2021”.Aponta que, “no caso trata-se de processo ajuizado no ano de 2011 e pendente de conclusão, portanto, deve ser respeitado o entendimento da corte”.Diz que “a autuação de ICMS no caso de manipulação de medicamentos (como é o caso da requerente) que se mostra incorreta, e não a exação de ISS”.Frisa que “é de ciência desta Administração Pública a impossibilidade de cobrança de ICMS e ISS pelo mesmo evento, caracterizando a bitributação, mas no caso em análise – farmácia de manipulação – deve prevalecer a cobrança do ISS, tal como já pacificado pelo STF, portanto requer-se a expressão manifestação deste tribunal sobre os termos da decisão de modulação de efeitos proferida no tema, que está sendo violada no caso” (sic).Ao final, requer “o recebimento e acolhimento dos presentes embargos de declaração para que supra omissão sobre a questão sobre a qual deveria se pronunciar, reconhecendo-se ilegítima a incidência do ICMS e não ISS, visto que conforme a decisão de modulação do STF a decisão retroagirá para afetar as decisões judiciais atinentes a controvérsia e pendentes de conclusão – devendo ser aplicada a tese jurídica do tema 379”. Dispensada a intimação da parte embargada, nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil. É o relatório. Passo ao voto. Os presentes embargos declaratórios foram aviados em tempo hábil, em observância aos artigos 1.023 c/c 219, ambos do Código de Processo Civil. Logo, merecem ser conhecidos. O artigo 1.022 do Código de Processo Civil reza que os embargos de declaração destinam-se ao esclarecimento de obscuridade, à eliminação de contradição, à supressão de omissão de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal e à correção de erro material.Quanto aos vícios que legitimam a oposição dos aclaratórios, à luz do artigo 1.022, parágrafo único, do Diploma Processual Civil, há omissão quando: (i) a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos; (ii) não forem enfrentados todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada; ou (iii) ficar caraterizada(s) alguma(s) conduta(s) descrita(s) no artigo 489, § 1º, do CPC.Na espécie, o embargante pretende que o acórdão seja integrado, sob o argumento, em síntese, de padecer de omissão relativa à aplicação retroativa do Tema 379 do Supremo Tribunal Federal ao presente caso.Da leitura do acórdão embargado, nota-se que não há omissão a ser sanada, porquanto houve expressa manifestação no sentido de que, embora o Tema 379 tenha tido seus efeitos modulados a partir da publicação da ata de julgamento (06/10/2020), deve ser aplicado ao presente caso, porquanto este processo estava pendente de julgamento na referida data e a pretensão do município enseja nítida bitributação, conforme se depreende da transcrição do seguinte trecho do julgado: (…) Da análise dos autos, verifica-se que, tratando-se a autora/apelada de farmácia de manipulação, exercia tanto a atividade de manipulação de fórmulas encomendadas de forma personalizada, sujeita à incidência de ISSQN, quanto a comercialização de medicamentos de prateleira, com incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS.Sobre o imposto a incidir em operações mistas realizadas por farmácias de manipulação, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 379, com repercussão geral, em 05/08/2020, estabeleceu: Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento (destacado). A referida decisão teve seus efeitos modulados, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, acolheu ambos os embargos de declaração e modulou os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc, a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a convalidar os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, devendo, em todos esses casos, ser observado o entendimento desta Corte e o prazo decadencial e o prescricional, tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Plenário, Sessão Virtual de 5.3.2021 a 12.3.2021 (destacado). Embora o Tema 379 tenha tido seus efeitos modulados a partir da publicação da ata de julgamento (06/10/2020), deve ser aplicado ao presente caso, porquanto este processo estava pendente de julgamento na referida data e a pretensão do município enseja nítida bitributação.Assim, não há falar em prevalência da cobrança do ISS, como pretende o município réu/apelante, pois nos moldes do Tema 379, os créditos tributários resolvem-se a favor do ISS ou do ICMS, conforme se trate de remédio manipulado ou remédio disponibilizado em prateleira da farmácia.No presente caso, verifica-se que, diante da ausência de documentos para subsidiar o cálculo do ISS, os autos de infração objeto da lide foram lavrados pelo município réu/apelante tomando como base a documentação relativa ao ICMS, o que configura bitributação vedada pelo ordenamento jurídico.Nesse sentido, consta expressamente nos autos de infração questionados que “a base de cálculo do ISS foi apurada tomando-se como base do livro de ap. ICMS, uma vez que o contribuinte se negou a oferecer dados necessários para as receitas referente aos serviços de manipulação” (sic) (fl. 71, autos digitalizados).Ressalta-se que o laudo pericial constante nos autos (mov. 163), que foi homologado sem a interposição de recurso (mov. 181), pontuou que “os autos de infração utilizaram da mesma base de cálculo apurada no Livro Registro de Apuração do ICMS – LRA para apurar o ISS” e concluiu que “houve a efetiva cobrança de tributo para o Município de Goiânia sobre as mesmas bases de cálculo já tributadas anteriormente para o Estado de Goiás”.Nesse contexto, mostra-se inafastável a conclusão da sentença, que reconheceu a ocorrência da bitributação e determinou a anulação dos autos de infração lavrados pelo Município de Goiânia utilizando como base para o cálculo do ISS os livros de registros referentes às operações sujeitas à incidência de ICMS. Sobre o tema, destaca-se o seguinte julgado: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. FATO GERADOR TRIBUTADO PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. POSTERIOR ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE QUE A SITUAÇÃO SERIA DE RECOLHIMENTO DE ISS: RE 605.552/MS (TEMA 379). MODULAÇÃO DE EFEITOS NESSE ACÓRDÃO DO STF PARA CONVALIDAR OS RECOLHIMENTOS DE ICMS E DE ISS EFETUADOS EM DESACORDO COM A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESTÍGIO À BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FATO GERADOR JÁ OBJETO DE TRIBUTAÇÃO POR PARTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA COBRANÇA. VEDAÇÃO À BITRIBUTAÇÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. - No julgamento do RE 605.552/RS - Relator Ministro Dias Toffoli - julgado em 05/08/2020 – Tema 379, o Supremo Tribunal Federal fixou tese segundo a qual, “o ISS incide sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. O ICMS incide sobre as operações de venda de medicamentos oferecidos por elas aos consumidores em prateleira.” - Assim, como regra, “o ISS incide sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. O ICMS incide sobre as operações de venda de medicamentos oferecidos por elas aos consumidores em prateleira.” - Todavia, ficam convalidados os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral: (i) nas hipóteses de comprovada bitributação; ii) nas hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) nos créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; (iv) nas ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, devendo, em todos esses casos, ser observado o entendimento desta Corte e o prazo decadencial e o prescricional. - A modulação efetuada pelo Supremo Tribunal Federal para convalidar os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral ocorreu para prestigiar contribuintes de boa-fé que recolheram um tributo acreditando ser o correto para aquela situação concreta. - Se o contribuinte recolheu determinado tributo achando ser o devido (no caso, o ICMS), pois na época pairava dúvida ou incerta quanto ao tema e anos depois, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não era caso de pagamento de ICMS, mas de ISS, o contribuinte não pode ser novamente tributado, conforme o item I da modulação. - De fato, entende a jurisprudência que as ressalvas realizadas pelo Supremo no Tema 379, “devem ser interpretadas em consonância com o objetivo principal da modulação, que foi proteger o contribuinte que pagou um dos tributos de boa-fé, de forma a garantir a segurança jurídica e evitar a bitributação.” (TJRJ, AC 01126243520108190002 201400100992, Relator Desembargador Nagib Slaibi Filho, 6ª Câmara Cível, julgado em 07/12/2022). (TJ-RN, APELAÇÃO CÍVEL 0857230-06.2019.8.20.5001, Relator JOÃO BATISTA RODRIGUES REBOUCAS, Data de Julgamento 04/06/2024, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação 05/06/2024). (...) Logo, não se verifica omissão a ser sanada no julgado, porquanto declinou suficientemente os fundamentos para o desfecho conferido à postulação, em obediência ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República.Ademais, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, nos termos do artigo 489, § 1º, inciso IV, do Diploma Processual Civil.Nota-se que, em verdade, o embargante pretende renovar a discussão acerca de questões que foram decididas de maneira coesa e fundamentada, o que não é possível por meio de embargos declaratórios.Assim, ante a não configuração das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, incomportável, na espécie, a pretensão do embargante.Ressalte-se, finalmente, ser descabida a oposição de embargos declaratórios para efeito exclusivo de prequestionamento, pois este fundamento não atende aos requisitos indispensáveis para acolhimento dos aclaratórios. O artigo 1.025 do Código de Processo Civil passou a acolher, ademais, a tese do prequestionamento ficto1.Na confluência do exposto, inexistindo vício a ser sanado, conheço dos embargos declaratórios e os rejeito, mantendo inalterado o acórdão embargado.É o voto.Goiânia, data e assinatura eletrônica. Desembargadora Ana Cristina Ribeiro Peternella FrançaR E L A T O R A1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. MATÉRIA JÁ EXAMINADA. PREQUESTIONAMENTO. 1- Ausente do acórdão embargado obscuridade, contradição, omissão ou erro material a reclamar o excepcional efeito infringente, impõe-se rejeitar os embargos, ao modo do artigo 1.022, CPC. Precedentes. 2- A interposição dos embargos de declaração é suficiente para preencher o requisito do prequestionamento, independentemente do êxito desse recurso, a teor do art. 1.025, CPC (prequestionamento ficto). 3- Embargos rejeitados. (TJGO, Apelação Cível 0043844-59.2016.8.09.0051, Rel. Des(a). BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO, 4ª Câmara Cível, julgado em 10/05/2021, DJe de 10/05/2021)./AC 45 EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. OMISSÃO. TEMA 379 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BITRIBUTAÇÃO. REJEIÇÃO.I. CASO EM EXAME1. Embargos de declaração opostos por município contra o acórdão que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto em ação ordinária, a qual reconheceu a nulidade de autos de infração lavrados com base de cálculo coincidente entre ICMS e ISSQN, em razão da bitributação envolvendo farmácia de manipulação.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão no acórdão embargado quanto à aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 379 do Supremo Tribunal Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR3. O acórdão embargado expressamente analisou e aplicou a tese firmada no Tema 379 do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a ocorrência de bitributação e determinando a anulação dos autos de infração, pois o ISSQN foi calculado com base em documentos referentes ao ICMS.4. A jurisprudência reconhece a possibilidade de aplicação do Tema 379 às ações pendentes na data da publicação da ata do referido julgado.5. A perícia judicial comprovou que os autos de infração utilizaram a mesma base de cálculo do ICMS para cobrança de ISSQN, o que caracteriza bitributação.6. Embargos de declaração não constituem via adequada para rediscussão do mérito ou pretensão de prequestionamento. IV. DISPOSITIVO E TESE7. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.Tese de julgamento: “1. A ausência de omissão no acórdão que, ao aplicar o Tema 379 do STF, reconheceu a bitributação entre ICMS e ISSQN, autoriza a rejeição dos embargos declaratórios”.Dispositivos relevantes citados: CF, art. 93, IX; CPC, arts. 1.022, 1.023, 1.025 e 489, §1º.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 605.552, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 05.08.2020 (Tema 379); TJ-RN, Apelação Cível 0857230-06.2019.8.20.5001, Rel. Des. João Batista Rodrigues Rebouças, j. 04.06.2024. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos dos Embargos de Declaração na Apelação Cível n. 0506881-68.2011.8.09.0051, acordam os componentes da Terceira Turma Julgadora da Sétima Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os embargos de declaração opostos, nos termos do voto da Relatora.Votaram, além da Relatora, o Desembargador Sebastião Luiz Fleury e o Doutor Ricardo Prata, Juiz Substituto em Segundo Grau, atuando em substituição ao Desembargador Fabiano Abel de Aragão Fernandes.Presidiu a sessão de julgamento a Desembargadora Ana Cristina Ribeiro Peternella França.Esteve presente à sessão o Doutor Benedito Torres Neto, representando a Procuradoria-Geral de Justiça.Goiânia, 14 de julho de 2025.Desembargadora Ana Cristina Ribeiro Peternella FrançaR E L A T O R A