Publicacao/Comunicacao
Intimação
Publicacao/Comunicacao Intimação Ementa - EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS. ALÍQUOTA FIXA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Não há se falar em ausência de prova pré-constituída quando os autos se encontram instruídos com documentos que demonstram o direito líquido e certo e o ato acoimado coator.2. O ISSQN, previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição da República, consiste em tributo de competência municipal incidente sobre a prestação de serviço de qualquer natureza, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, desde que não se trate de transporte interestadual ou intermunicipal, ou então de serviço de comunicação, os quais estão sujeitos apenas ao ICMS (artigo 155, inciso II, da Lei Maior).3. O Decreto-Lei n. 406/1968, recepcionado como Lei Complementar Nacional pelo ordenamento jurídico-constitucional vigente, instituiu o que se denomina regime diferenciado de recolhimento do ISSQN àqueles que prestem serviço na qualidade de sociedade uniprofissional (SUP).4. O regime especial assegura ao contribuinte o estabelecimento de base de cálculo fixa, não atrelada à receita bruta.5. As sociedades uniprofissionais, constituídas sob a forma de sociedade empresária (LTDA.), que tem por objeto a prestação de serviços médicos, podem pleitear o enquadramento no regime fixo de ISSQN.6. A norma contida no § 1º do Decreto-Lei 406/68 exige somente que o ISS seja pago na modalidade fixo “a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte”, sem fazer qualquer ressalva quanto a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica.7. Sem custas e honorários advocatícios (artigo 25, da Lei nº 12.016/2009; Súmula 512 STF e Súmula 105 do STJ).REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. PODER JUDICIÁRIOTribunal de Justiça do Estado de GoiásGabinete da DesembargadoraDORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADE REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5800928.08.2024.8.09.0051COMARCA DE GOIÂNIA AUTOR: RB SERVIÇOS MÉDICOS LTDA.REQUERIDO: MUNICÍPIO DE GOIÂNIA APELANTE: MUNICÍPIO DE GOIÂNIAAPELADO: RB SERVIÇOS MÉDICOS LTDA. RELATORA: Desembargadora DORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADE VOTO Conforme relatado, trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE GOIÂNIA nos autos do Mandado de Segurança, impetrado em seu desfavor por RB SERVIÇOS MÉDICOS LTDA., ora Apelada, em face da sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Goiânia-GO, Raquel Rocha Lemos, nos seguintes termos: “Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, RESOLVO O MÉRITO e CONCEDO A SEGURANÇA pretendida, para assegurar à impetrante o direito ao recolhimento do ISS por alíquota fixa na forma dos parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68.Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme determina o § 1º do artigo 14 da Lei 12.016/2009.Oficie-se à autoridade coatora e ao Município de Goiânia, através de sua Procuradoria, para ciência acerca do interior teor desta sentença, nos termos do artigo 13 da Lei nº 12.016/2009.Custas ex lege. Sem honorários (art. 25 da Lei 12.016/09 e Súmulas 512/STF e 105/STJ).” O Apelante, em suas razões (movimentação 33), afirma que a sentença apelada deve ser reformada para denegar a segurança. Aduz a ausência da prova pré-constituída, por entender que não restou demonstrada a “prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal”. Discorre que o contrato social da Apelada/Impetrante “indica o exercício de atividade empresarial, o que afasta o recolhimento sob alíquotas fixas”. Defende que, conforme o contrato social, “a empresa é composta por dois sócios com participação igualitária (50% cada), voltada à exploração de atividade econômica e não apenas à reunião de profissionais para a prestação de serviços de forma pessoal e direta”, que há possibilidade de nomeação de administrador externo, além de que, há previsão de que os administradores recebam pró-labore, “o que evidencia a separação entre remuneração de sócios e lucros da sociedade, estrutura empresarial típica”. Acrescenta que há previsão de repartição proporcional dos lucros e prejuízos, sem vínculo com a prestação de serviços médicos. Requer o conhecimento e provimento da Apelação Cível, para reformar a sentença apelada e denegar a segurança pleiteada. Preparo ausente por isenção legal, nos termos do artigo 1.007, § 1º, do Código de Processo Civil. A Apelada, em contrarrazões (movimentação 37), requer o conhecimento e desprovimento da Apelação Cível, ao argumento de que o Apelado “tenta indevidamente criar requisitos não previstos na legislação federal, em uma tentativa meramente arrecadatória de evitar a fixação de imposto do ISS”. A Douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta pelo conhecimento e desprovimento da Apelação Cível e da Remessa Necessária, por entender que o objeto social da Apelada é a prestação de serviços médicos, devendo ser enquadrada “no regime diferenciado de recolhimento do ISSQN, tratando-se, pois, de pessoa jurídica que desempenha atividade profissional regulamentada, com assunção de responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios pelos serviços prestados, sem que ostente natureza empresária” (movimentação 47). 1. Juízo de admissibilidade Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conhece-se da Apelação Cível. 2. Remessa necessária A sentença inserida na movimentação 36 está sujeita ao duplo grau de jurisdição, haja vista que foi proferida contra Município, conforme preconiza o artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil. Confira-se: “Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;” 3. Mérito do recurso e da análise da remessa necessária. A análise das razões do recurso e dos fundamentos da sentença se confundem, assim, a Apelação Cível e a Remessa Necessária serão avaliadas em conjunto. 3.1. Da análise dos termos da sentença. Ressai dos autos que o Apelado/Impetrante impetrou o Mandado de Segurança em face de ato praticado pelo Secretário de Finanças do Município de Goiânia, consistente na exigência de recolhimento do ISS pela alíquota de 3,5% sobre seu faturamento. Afirma que, por se tratar de sociedade empresária limitada, faz jus ao cálculo de alíquota fixa, por entender que, “na hipótese de prestação de serviços por sociedades, o benefício é estendido a cada profissional habilitado que presta serviços em nome da sociedade, assumindo a responsabilidade pessoal, inclusive no âmbito da medicina”. Requer a concessão da segurança, para que “não seja compelido a recolher ISS com base em alíquota `ad valorem` de 3,5%, reconhecendo-se o direito ao recolhimento do ISS por alíquota fixa na forma dos parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, bem como reconhecendo-se o direito à compensação para devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de ISS com alíquota ad valorem, seja por meio de compensação ou restituição, a partir de liquidação via processo autônomo”. A segurança foi concedida (movimentação 22). Em suas razões, o Apelante aduz a ausência da prova pré-constituída, por entender que não restou demonstrada a “prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal”. Discorre que o contrato social da Apelada/Impetrante “indica o exercício de atividade empresarial, o que afasta o recolhimento sob alíquotas fixas”. Defende que, conforme o contrato social, “a empresa é composta por dois sócios com participação igualitária (50% cada), voltada à exploração de atividade econômica e não apenas à reunião de profissionais para a prestação de serviços de forma pessoal e direta”, que há possibilidade de nomeação de administrador externo, além de que, há previsão de que os administradores recebam pró-labore, “o que evidencia a separação entre remuneração de sócios e lucros da sociedade, estrutura empresarial típica”. Acrescenta que há previsão de repartição proporcional dos lucros e prejuízos, sem vínculo com a prestação de serviços médicos. 3.1.1. Da prova pré-constituída. O mandado de segurança constitui-se em meio adequado à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, em caso de alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade coatora. Tal direito deve ser provado, de plano, pelo Impetrante, portanto, a petição inicial deve vir acompanhada com documentação suficiente à prova do alegado. A esse respeito, Hely Lopes Meirelles leciona que: “Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). É um conceito impróprio – e mal-expresso – alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito”. A prova pré-constituída, conceito jurídico indeterminado disposto nos artigos 5º, LXIX, da Constituição Federal, e 1º, da lei federal nº 12.016/2009, diz respeito à questão processual pautada na incontrovérsia fática (documental) em torno das razões da impetração. O ato acoimado coator consiste em conduta comissiva ou omissiva que obste a plena satisfação do direito líquido. Depreende-se dos autos que o feito se encontra instruído com documentos que comprovam que a empresa Impetrante/Apelada se trata de sociedade, composta por dois sócios e tem como objeto social a prestação de serviços médicos em consultórios de terceiros ou em unidades hospitalares, conforme se vê da cópia do contrato social consolidado (movimentação 01, arquivo 04), bem como a conduta da autoridade coatora, consistente na ausência de estabelecimento de alíquota fixa, conforme se vê das notas fiscais de serviços eletrônica, juntadas na movimentação 01, arquivo 06). Assim, não há se falar em ausência de prova pré-constituída. 3.1.2. Do estabelecimento de alíquota fixa. O ISSQN, previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição da República, consiste em tributo de competência municipal incidente sobre a prestação de serviço de qualquer natureza, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, desde que não se trate de transporte interestadual ou intermunicipal, ou então de serviço de comunicação, os quais estão sujeitos apenas ao ICMS (artigo 155, inciso II, da Lei Maior). O Decreto-Lei n. 406/1968, recepcionado como Lei Complementar Nacional pelo ordenamento jurídico-constitucional vigente, instituiu o que se denomina regime diferenciado de recolhimento do ISSQN àqueles que prestem serviço na qualidade de sociedade uniprofissional (SUP). O regime especial assegura ao contribuinte o estabelecimento de base de cálculo fixa, não atrelada à receita bruta. Confira-se: “Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.(...).§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.” Verifica-se que as sociedades uniprofissionais, constituídas sob a forma de sociedade empresária (ltda.), como no caso da Apelada/Impetrante, que tem por objeto a prestação de serviços médicos, podem pleitear o enquadramento no regime fixo de ISSQN. No caso dos autos, conforme dito em linhas volvidas, verifica-se que o objeto social da sociedade empresária é a prestação de serviços médicos, razão pela qual, se enquadra no item 12 da lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68. Esse tem sido o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça: EMENTA: Apelação Cível. Mandado de Segurança. I. Sociedade de médicos. ISSQN. Regime tributário diferenciado para as sociedades uniprofissionais. Pressupostos configurados. O Decreto-Lei n. 406/1968, recepcionado como Lei Complementar Nacional pelo ordenamento jurídico-constitucional vigente, instituiu o que se denomina regime diferenciado de recolhimento do ISSQN àqueles que prestem serviço na qualidade de sociedade uniprofissional (SUP). Tal regime especial assegura ao contribuinte o estabelecimento de uma base de cálculo fixa e não atrelada à receita bruta, como ocorre, em regra, com os demais prestadores de serviço.II. Constituição sob a forma de responsabilidade limitada. Irrelevância. STJ. Precedentes. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a sociedade profissional que adota a forma de responsabilidade limitada não perde o direito à fruição da tributação privilegiada do ISSQN, porquanto “não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias” (EAREsp n. 31.084/MS). A exação há de ser recolhida com base no quantitativo respectivo de profissionais atrelados à sociedade, quer sejam sócios, empregados ou não. O simples fato de haver contratação de profissionais dedicados ao exercício do objeto social não exclui a tributação em regime diferenciado. No caso dos autos, vislumbra-se que a sociedade constituída sob a forma empresária (Ltda.), cujo objeto se consubstancia na prestação de serviços médicos, faz jus ao enquadramento no regime fixo de ISSQN. Apelação conhecida e desprovida. (TJGO, Apelação Cível 5194720-91.2023.8.09.0051, Rel. Des(a). Desclieux Ferreira da Silva Júnior, 7ª Câmara Cível, julgado em 08/07/2024, DJe de 08/07/2024) (destaque em negrito). EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. ISSQN. REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PARA AS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. PRESSUPOSTOS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial. 2. Conforme estabelecido no precedente proferido na Primeira Seção do STJ, nos Embargos de Divergência no Agravo em Recurso Especial n.º 31.084/MS, “não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.” (STJ, AgInt no REsp 1916760/SP, DJe 10/06/2021). 3. Na hipótese dos autos, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário, cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (TJGO, Apelação / Remessa Necessária 5233015-71.2021.8.09.0051, Rel. Des. Aureliano Albuquerque Amorim, 3ª Câmara Cível, julgado em 04/07/2022, DJe de 04/07/2022) O fato do contrato social prever a retirada de pró-labore pelos sócios e a futura abertura de filiais não descarateriza a pessoalidade dos serviços médicos prestados pelos sócios. A norma contida no § 1º do Decreto-Lei 406/68 somente exige para que o ISS seja pago na modalidade fixo “a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte”, sem fazer qualquer ressalva quanto a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica. A lei exige apenas que o serviço seja prestado de forma pessoal pelo próprio contribuinte (ou pelos próprios contribuintes). As sociedades empresárias (Ltda.), como no caso da impetrante/Apelada (que tem por objeto a prestação de serviços médicos), podem pleitear o enquadramento no regime fixo de ISS, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO. 1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica. 3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. 4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil. 5. Embargos de Divergência providos.” (STJ, EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021.) (destaque em negrito). Assim, a sentença que concedeu a segurança deve ser mantida por estes e por seus próprios fundamentos. 4. Consectários legais. Sem custas e honorários advocatícios (artigo 25, da Lei nº 12.016/2009; Súmula 512 STF e Súmula 105 do STJ). 5. Dispositivo Isso posto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL E DA REMESSA NECESSÁRIA e NEGO-LHES PROVIMENTO para manter a sentença apelada. Sem custas e honorários advocatícios (artigo 25, da Lei nº 12.016/2009; Súmula 512 STF e Súmula 105 do STJ). É como voto. Após o trânsito em julgado, retornem os autos à origem, com as cautelas de praxe. Desembargadora DORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADERELATORA(Datado e Assinado digitalmente conforme arts. 10 e 24 da Resolução n º 59/2016 do TJGO) 06 REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5800928.08.2024.8.09.0051COMARCA DE GOIÂNIA AUTOR: RB SERVIÇOS MÉDICOS LTDA.REQUERIDO: MUNICÍPIO DE GOIÂNIA APELANTE: MUNICÍPIO DE GOIÂNIAAPELADO: RB SERVIÇOS MÉDICOS LTDA. RELATORA: Desembargadora DORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADE EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS. ALÍQUOTA FIXA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Não há se falar em ausência de prova pré-constituída quando os autos se encontram instruídos com documentos que demonstram o direito líquido e certo e o ato acoimado coator.2. O ISSQN, previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição da República, consiste em tributo de competência municipal incidente sobre a prestação de serviço de qualquer natureza, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003, desde que não se trate de transporte interestadual ou intermunicipal, ou então de serviço de comunicação, os quais estão sujeitos apenas ao ICMS (artigo 155, inciso II, da Lei Maior).3. O Decreto-Lei n. 406/1968, recepcionado como Lei Complementar Nacional pelo ordenamento jurídico-constitucional vigente, instituiu o que se denomina regime diferenciado de recolhimento do ISSQN àqueles que prestem serviço na qualidade de sociedade uniprofissional (SUP).4. O regime especial assegura ao contribuinte o estabelecimento de base de cálculo fixa, não atrelada à receita bruta.5. As sociedades uniprofissionais, constituídas sob a forma de sociedade empresária (LTDA.), que tem por objeto a prestação de serviços médicos, podem pleitear o enquadramento no regime fixo de ISSQN.6. A norma contida no § 1º do Decreto-Lei 406/68 exige somente que o ISS seja pago na modalidade fixo “a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte”, sem fazer qualquer ressalva quanto a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica.7. Sem custas e honorários advocatícios (artigo 25, da Lei nº 12.016/2009; Súmula 512 STF e Súmula 105 do STJ).REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes da 2ª Turma Julgadora da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM CONHECER E DESPROVER A REMESSA NECESSÁRIA E A APELAÇÃO CÍVEL, nos termos do voto da relatora.Votaram com a relatora o Excelentíssimo Desembargador Sebastião Luiz Fleury e a Excelentíssima Desembargadora Ana Cristina Ribeiro Peternella França.Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Ana Cristina Ribeiro Peternella França.Acompanhou a sessão a Excelentíssima Procuradora de Justiça Laura Maria Ferreira Bueno. Desembargadora DORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADERELATORA(Datado e Assinado digitalmente conforme arts. 10 e 24 da Resolução n º 59/2016 do TJGO) 13