Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
Publicacao/Comunicacao Intimação Sentença - PODER JUDICIÁRIOTribunal de Justiça do Estado de GoiásComarca de Goiatuba2ª Vara Cível, Criminal, Faz. Púb., Reg. Públicos, Família e Sucessões Processo nº 6158411-69.2024.8.09.0067Requerente: Start Luz Materiais Elétricos LtdaRequerido: Estado de GoiásSENTENÇATrata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito e pedido de tutela antecipada ajuizada por Start Luz Materiais Elétricos Ltda em face do Estado de Goiás, ambos devidamente qualificados.Dispenso o relatório nos termos da Lei nº 9.099/95.DECIDO.Tratando-se de matéria unicamente de direito, o feito comporta julgamento antecipado, a teor do que dispõe o artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Ademais, encontrando-se o processo em ordem e as partes representadas, não havendo irregularidades ou nulidades a serem sanadas, e presentes os pressupostos processuais, passo à análise do mérito.Sabe-se que a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, inserido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, encontra previsão na Constituição Federal em seu artigo 155, §2º, inciso VII:“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:(…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)”O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/2006), autoriza o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS de sociedade empresária aderente ao Simples Nacional quando a empresa adquire bens de outro estado sem estar na qualidade de contribuinte final, in verbis:“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:(…) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:(…) XIII - ICMS devido:(…) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;”De seu turno, o Estado de Goiás editou o Decreto Estadual nº 9.104/2017, com o objetivo de regulamentar a matéria, estabelecendo que deve ser apurado a cada operação, totalizado mensalmente pelo destinatário e pago até o dia 10 (posteriormente alterado para até o dia 20) do seguindo mês subsequente ao da apuração, sendo devido de forma antecipada, no momento da entrada da mercadoria ao destino, e não por ocasião da posterior revenda. Veja-se:“Art. 1º Fica exigido o pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna utilizada neste Estado e a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual - MEI. (…) Art. 4º O ICMS correspondente ao DIFAL (Simples Nacional), deve ser: I - apurado a cada operação;II - totalizado mensalmente pelo destinatário;III - pago até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da apuração, por meio de DARE 5.1 distinto, utilizando-se o código de detalhe de receita 4502. (Redação original - sem vigência em função da alteração retroagir seus efeitos à 01.03.18)III - pago até o dia 10 (dez) do segundo mês seguinte ao da apuração, por meio de DARE 5.1 distinto, utilizando-se o código de detalhe de receita 4502. (Redação conferida pelo Decreto nº 9.162 - vigência: 01.03.18)Art. 6º O contribuinte que efetuar a devolução da mercadoria em período posterior ao da aquisição pode:I - deduzir o valor do ICMS correspondente ao DIFAL (Simples Nacional) pago quando da aquisição da mercadoria, do valor que tiver que pagar ao Estado de Goiás quando de futuras aquisições interestaduais;”Neste ponto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598677 (Tema 456) entendeu pela necessidade de a edição de lei em sentido estrito que institua a possibilidade de sua incidência. De igual modo, no julgamento do RE 970.821/RS (Tema 517), reconhecida a repercussão geral, inclinou-se pela aplicabilidade do DIFAL às empresas optantes do Simples Nacional. A propósito:Tema 456. “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituiçãotributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”Tema 517. “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Recurso Extraordinário, em repercussão geral, ARE nº 1460254/GO (Tema 1284), fixou a seguinte tese, a saber, “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”.Como visto, necessária a existência de lei em sentido estrito regulamentando o artigo 13, inciso XIII, alínea “g”, da Lei Complementar nº 123/2006, tendo o Estado de Goiás editado a Lei Estadual nº 22.424, de 1º de dezembro de 2023, alterando o Código Tributário Estadual para tratar da cobrança do diferencial de alíquotas de contribuintes optantes do regime simplificado de tributação. Antes de referido marco, apenas o Decreto nº 9.104/2017 instituía a exigência do DIFAL-ICMS, o que afasta, a priori, a cobrança dos valores que antecedem a norma estadual. Neste particular, a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de Goiás – FECOMÉRCIO/GO ajuizou, em 23/05/2023, a ação direta de inconstitucionalidade – ADI perante este Tribunal de Justiça (nº 5323777-24.2023.8.09.0000), pretendendo a declaração de inconstitucionalidade do citado Decreto estadual nº 9.104/2017, sobrevindo julgamento parcial pelo Órgão Especial, na data de 09/07/2024, nos seguintes moldes:“(…) Ao teor do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104, de 05/12/2017, que instituiu o pagamento do ICMS relativo ao DIFAL – Diferencial de Alíquota Interna e a Interestadual, imposta aos contribuintes goianos optantes do Simples Nacional, nas aquisições de mercadorias destinadas à comercialização ou produção rural, reconhecendo a inconstitucionalidade. (…)”Quanto à modulação, houve apresentação de divergência pelo Des. Reinaldo Alves Ferreira, ficando assim definido. Veja-se:“(…) VOTO PREVALECENTECuida-se de ação de controle abstrato de inconstitucionalidade deflagrada pela FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO DO ESTADO DE GOIÁS – FECOMÉRCIO, devidamente individualizada no seio dos autos em epígrafe, na qual persegue a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Estadual nº 9.104/17, o qual estabeleceu o pagamento de ICMS relativo ao DIFAL (Diferencial de Alíquota Interna e a Interestadual), imposta aos contribuintes/empresas optantes do sistema do Simples Nacional, nas aquisições de mercadorias destinadas à comercialização ou produção rural. De início, impende acentuar que a minha divergência ao r. voto apresentado pela Desembargadora Camila Nina Erbetta Nascimento diz respeito apenas à modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proposta, acompanhando-o, na sua integralidade, quanto aos fundamentos e a sua parte conclusiva referente ao capítulo principal que reconheceu a manifesta inconstitucionalidade do Decreto-Estadual nº 9.104/17. Nesse sentido, a divergência, como já acentuado, encontra-se centrada na forma de modulação e regime de transição provisório defendido no voto apresentado. No primeiro momento, a il. relatora, com suporte na dicção do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, ao fundamento de ser necessário evitar “possível crise orçamentária, comprometendo as receitas do Estado e até mesmo a efetivação de políticas públicas”, indicou que os efeitos temporais de aplicabilidade da decisão declaratória deveria ser coincidente com o início da vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023, que regulamentou, no âmbito do Estado de Goiás, a cobrança do diferencial de alíquotas das empresas goianas optantes do simples nacional. Após intenso e profícuo debate na sessão de julgamento, a relatora entendeu por bem ampliar os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, aderindo, de forma parcial, aos argumentos por mim apresentados, apenas para resguardar as decisões já transitadas em julgado. Contudo, entendo que, além de ser resguardada a coisa julgada operada nas ações ajuizadas pelo contribuinte, com o escopo de dar efetividade à segurança jurídica, alicerce fundamental da democracia contemporânea, devem ser preservadas as ações judiciais em curso aforadas pelas empresas aderentes do simples nacional, com o intuito de, igualmente, assegurar o princípio da legítima confiança e da boa-fé das empresas que ingressaram em juízo, com ações em curso por vários anos, em busca de uma tutela jurisdicional. Afigura-se contrário à confiança depositada pelos jurisdicionados no Estado-Juiz não estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade às ações em curso, em relação aos processos iniciados, todos tendo como objeto questionamentos a respeito do Decreto Estadual nº 9.104/17. Estou certo, assim, que a modulação apresentada no voto da eminente Desembargadora Camila Nina Erbetta Nascimento, ainda que assegurando a coisa julgada já produzida, fundamentada no mero consequencialismo econômico, apresenta-se insuficiente para calibrar ou tutelar a confiança que os jurisdicionados transferiram ao Poder Judiciário ao ingressarem em juízo, devendo ser resguardadas ou asseguradas as ações que foram ajuizadas após a edição do Decreto Estadual nº 9.104/17 até a data do julgamento da presente ação de controle concentrado. Nesse sentido, em casos análogos, o colendo Supremo Tribunal Federal tem adotado modulação para o estabelecimento de regime de transição, podendo ser apresentado como paradigma o emblemático julgamento da denominada “tese do século” (RE nº 574706/PR), em que restou decidido que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/CONFINS. No referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher embargos de declaração opostos, definiu que a exclusão deve ter efeitos a partir de 10/03/2017, data de fixação da tese, ressalvando, porém, as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até essa data. Sobre o tema, demonstrando a importância do regime de transição como instrumento integrante do sistema de modulação dos efeitos da declaração de controle constitucional, extrai-se do escólio doutrinário de GEORGES ABBOUD ser o referido mecanismo capaz de preservar “a confiança dos jurisdicionados com base em pronunciamentos judiciais anteriores e estabelece um marco temporal-eficacial que não necessariamente trata todos os envolvidos de forma uniforme, mas sim, de acordo com as peculiaridades de casa situação individual” (Constituição Federal Comentada, São Paulo, Thomson Reuters, ano 2023, p. 778). Portanto, tenho que no caso concreto, levando-se em consideração todas as suas particularidades e não apenas aspectos econômicos ou orçamentários, que a melhor solução não será apenas preservar a coisa julgada produzida nas ações já aforadas, mas também assegurar as ações em curso ajuizadas até a data de julgamento da presente ação direta, preservando, desta forma, a segurança e a confiança que os jurisdicionados depositaram na atuação do Estado-Juiz. Desta forma, ficam limitados os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/17, com o estabelecimento de um regime provisório, apenas para assegurar a coisa julgada produzida nas ações aforadas pelos contribuintes e preservar as ações em curso ajuizadas até data de julgamento da ação direta em exame, ficando excluídas da modulação e regime jurídico transitório as demais situações. Na confluência do exposto, voto no sentido de ser adotada modulação, sob a forma de regime jurídico transitório, limitando os efeitos temporais de declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/17, da seguinte forma: 1) assegurar a coisa julgada produzida nas ações aforadas pelos contribuintes; 2) preservar/assegurar as ações em curso ajuizadas até a data de julgamento da ADI, ficando excluídas da modulação e regime jurídico transitório as demais situações. Goiânia, 09 de julho de 2024. Des. Reinaldo Alves Ferreira Redator. (…) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777.24.2023.8.09.0000, (...) à unanimidade de votos, proferiram a seguinte decisão: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE, NOS TERMOS DA MODULAÇÃO E REGIME TRANSITÓRIO ESTABELECIDOS, de conformidade com o voto do redator, que integra este acórdão, ficando vencida quanto à regra de modulação a il. Des. Camila Nina Erbetta Nacimento. (...)” (TJGO, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777-24.2023.8.09.0000, Data da publicação: 10/07/2024).A ata de julgamento supracitada restou publicada em 10/07/2024, quando sequer a presente ação havia sido proposta, em razão de que a modulação dos efeitos do julgado não atinge a relação jurídica sob exame.Desse modo, o vínculo tributário se mostra válido, persistindo o fato gerador do ICMS ora sob debate, impondo-se, pois, a improcedência dos pleitos formulados.Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.Pela sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados estes em 10% sobre o valor da ação (artigo 85, §2º e 3º, do CPC).Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, II, do CPC).Havendo recurso contra a sentença, intime-se a parte apelada para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar suas contrarrazões e após remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás com nossas homenagens (artigo 1.010, §3º, do CPC).Com o trânsito em julgado, cumpridas as determinações acima, arquivem-se com as cautelas de praxe.Publique-se. Registre-se. Intime-se. Goiatuba/GO, data da assinatura.PAULO ROBERTO PALUDOJUIZ DE DIREITO(assinado eletronicamente)