Publicacao/Comunicacao
Intimação
Publicacao/Comunicacao Intimação Relatório e Voto - PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador Fábio Cristóvão de Campos Faria APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5937760-48.2024.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA APELANTE: ENILSON FERREIRA LOPES (SOLTO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS RELATOR: Desembargador FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. ERRO DE TIPO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que o condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa. A defesa requereu, em preliminar, o reconhecimento de nulidade da prisão em flagrante por irregularidade no procedimento de abordagem e ausência de advertência do direito ao silêncio. No mérito, pugnou pela absolvição por inexistência de provas de materialidade e autoria ou por erro de tipo. Subsidiariamente, pleiteou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a fixação do regime aberto e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a abordagem policial e a prisão em flagrante apresentam nulidades por ausência de justa causa ou de advertência do direito ao silêncio; (ii) saber se as provas dos autos são suficientes para comprovar a materialidade e a autoria delitivas do crime de tráfico de drogas e se restou configurado o erro de tipo alegado pela defesa; e (iii) saber se o acusado faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, à fixação de regime mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A abordagem policial foi legítima, pois baseou-se em fundada suspeita, motivada pelo fato de o réu apresentar volume na cintura e tentar evadir-se ao avistar a viatura policial, o que está em consonância com o art. 244 do Código de Processo Penal. 4. A eventual ausência de advertência do direito ao silêncio no momento da abordagem policial não gera nulidade absoluta, sendo relativa e dependente da comprovação de prejuízo, o que não ocorreu, uma vez que o acusado foi cientificado de seu direito perante as autoridades policial e judicial. 5. A materialidade do crime de tráfico está comprovada pelos laudos periciais que atestaram a natureza das substâncias apreendidas (maconha e cocaína). 6. A autoria é induvidosa e restou devidamente comprovada pela prova oral produzida em juízo, em especial pelos depoimentos dos policiais militares, os quais confirmaram a posse das drogas pelo acusado e a confissão deste, no local, de que faria a entrega a terceiro e que não era a primeira vez que realizava tal conduta, refutando a tese de erro de tipo. 7. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conhecida como tráfico privilegiado, não é aplicável ao caso, uma vez que o réu possui maus antecedentes criminais, conforme certidão acostada aos autos. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, porquanto a reprimenda fixada é superior a 4 (quatro) anos de reclusão e os maus antecedentes do réu não a recomendam, em conformidade com o art. 44, incisos I e III, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. O recurso é desprovido. “1. A abordagem policial baseada em fundada suspeita, como o volume na cintura do indivíduo e a tentativa de evasão ao avistar a viatura, legitima a busca pessoal e a prisão em flagrante, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. A ausência de advertência do direito ao silêncio na abordagem policial configura nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a comprovação de prejuízo, não configurado quando o acusado foi cientificado em outras etapas do processo. 3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas são comprovadas pelos laudos periciais e pelos depoimentos dos policiais, especialmente quando o réu é flagrado na posse de entorpecentes e admite a finalidade de entrega a terceiros, afastando o erro de tipo. 4. A causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não se aplica ao réu que possui maus antecedentes. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável quando a reprimenda definitiva é superior a 4 (quatro) anos ou quando os antecedentes criminais do réu não a recomendam, conforme o art. 44, incisos I e III, do Código Penal.” Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, arts. 157, caput e § 1º, 244, 386, incisos II, III, IV, V, VI, VII, 573, § 1º; CP, arts. 20, 44, incisos I e III. Jurisprudências relevantes citadas: TJGO, 3ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 5143404-62.2023.8.09.0011, j. 08.05.2024; TJGO, 2ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 0018599-23.2020.8.09.0175, j. 24.06.2024; TJGO, 3ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 5693385-27.2022.8.09.0079, j. 15.09.2023; TJGO, 1ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 5034138-54.2022.8.09.0051, j. 31.01.2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pelos integrantes da 3ª Turma Julgadora da 1ª Câmara Criminal, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos e acolhendo o parecer ministerial de cúpula, em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Presidiu a sessão o Desembargador Alexandre Bizzotto. Presente na sessão de julgamento o ilustre Procurador de Justiça Dr. Vilanir de Alencar Camapum Júnior. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargador FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA Relator APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5937760-48.2024.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA APELANTE: ENILSON FERREIRA LOPES (SOLTO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS RELATOR: Desembargador FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA RELATÓRIO O representante do Ministério Público, com atribuições perante a 5ª Vara Criminal dos crimes de ordem tributária e crimes punidos com reclusão e detenção da comarca de Goiânia-GO, em 04/11/2024 ofertou denúncia em desfavor de ENILSON FERREIRA LOPES, imputando-lhe a suposta prática de conduta típica prevista no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em razão de que, no dia 04/10/2024, por volta de 23:00 horas, na Avenida Porto Dourado, Residencial Porto Dourado, nesta capital, o acusado agindo de forma consciente e voluntária, trazia consigo drogas, quais sejam, 2 (duas) porções de material vegetal dessecado, constituído de fragmentos de ramos, folhas, sumidades floridas e frutos, acondicionadas em plástico incolor, com massa bruta total de 110g (cento e dez gramas) e 2 (duas) porções de material petrificado branco, acondicionadas em plástico incolor e fita branca, com massa bruta total de 164,020g (cento e sessenta e quatro gramas e vinte miligramas), sem autorização e em desacordo com autorização legal ou regulamentar para fins de tráfico, consoante se extrai da exordial acusatória vista na movimentação 29. A denúncia foi recebida na data de 22/11/2024 (mov. 54). Após finalizada a instrução, em 02/04/2025 sobreveio sentença, por intermédio da qual o magistrado singular, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual a ele fora aplicada pena definitiva de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, cada um destes em sua menor razão, sem substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos ou concessão de sursis, ante as vedações legais. Por fim, fora concedido ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade (mov. 90). Irresignado, o acusado interpôs recurso de apelação (mov. 95), em cujas razões a sua defesa técnica sustenta, em linha de preliminar, haver nulidade e irregularidade no procedimento de prisão em flagrante do réu; no mérito, propriamente, inexistir provas de materialidade e autoria delitivas, bem assim por restar evidenciado o erro de tipo; e, subsidiariamente, a necessidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente fixação do regime aberto como o inicial de cumprimento da pena e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direito, pelo que requer seja conhecido e provido o recurso, (i) para o fim de que reconhecidas as nulidades apontadas e, acaso ultrapassadas as preliminares, (ii) a absolvição do acusado com fulcro no art. 386, incisos II, III, IV, V, VI, VII, no art. 157, § 1º e no art. 573, § 1º todos do Código de Processo Penal e (iii) subsidiariamente e por fim, a adequação da reprimenda, após aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, com substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP (mov. 113). Contrarrazões e parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, este da lavra de Paulo Sérgio Prata Rezende, pelo conhecimento e desprovimento do recurso (movs. 118 e 124, respectivamente). É, em síntese, o relatório, que submeto à douta revisão. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargador FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA Relator APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5937760-48.2024.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA APELANTE: ENILSON FERREIRA LOPES (SOLTO) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS RELATOR: Desembargador FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA VOTO Satisfeitos todos os pressupostos processuais, conheço do recurso. Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ENILSON FERREIRA LOPES, em face da sentença vista na movimentação 90, por intermédio da qual o MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal dos crimes de ordem tributária e crimes punidos com reclusão e detenção da comarca de Goiânia-GO, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o denunciado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual a ele fora aplicada pena definitiva de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, cada um destes em sua menor razão, sem substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos ou concessão de sursis, ante as vedações legais. Em suas razões recursais a defesa técnica do acusado sustenta, preliminarmente, haver nulidade e irregularidade no procedimento de prisão em flagrante do acusado; no mérito, propriamente, inexistir provas de materialidade e autoria delitivas, bem assim por restar evidenciado o erro de tipo; e, subsidiariamente, a necessidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente fixação do regime aberto como o inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pelo que requer seja conhecido e provido o recurso, (i) para o fim de que reconhecidas as nulidades apontadas e, acaso ultrapassadas as preliminares, (ii) a absolvição do acusado com fulcro no art. 386, incisos II, III, IV, V, VI, VII, no art. 157, § 1º e no art. 573, § 1º, todos do Código de Processo Penal e (iii) subsidiariamente e por fim, a adequação da reprimenda após aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, com substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP (mov. 113). Da preliminar Da nulidade por irregularidade no procedimento de prisão em flagrante do acusado De início, tem-se que a defesa técnica do recorrente sustenta a necessidade de reconhecimento de nulidade do procedimento de abordagem do acusado, haja vista que, segundo afirma, não haveria nenhum motivo apoiado em dados concretos para tanto, o que torna ilegal referida abordagem e a prisão do acusado. Razão não lhe assiste. Do que se extrai da prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, vista na mídia audiovisual acostada na mov. 78, é possível verificar que os Policiais que participaram da abordagem do apelante, assim o fizeram em razão de que, em patrulhamento de rotina, avistaram o réu em uma avenida, por volta das 23:00 horas, com um volume na cintura e uma sacola de papel nas mãos, o qual, ao avistar e viatura, tentou retornar ao interior de um lote baldio, o que chamou a atenção dos Militares que, diante da fundada suspeita de que o acusado ocultasse arma de fogo em sua cintura ou objeto que constituísse corpo de delito em referida sacola, resolveram abordá-lo, o que encontra respaldo nas disposições contidas no art. 244 do CPP. Neste sentido, por oportuno, eis o que o magistrado de primeiro grau bem registrou acerca da abordagem do acusado, sobretudo do que relatou a PM Luana Vespucci Silva Santos: “(…) me recordo; A gente estava patrulhando, naquele quadrante ali da região do Porto Dourado, região promotora de prédios; que a gente sempre patrulha por lá; que visualizaram um indivíduo com um volume na cintura; que ao avistar a viatura ele entrou para o mato que ficava em um lote baldio; que resolveram abordar e localizaram uma sacola de papel contendo duas porções grandes de maconha e duas porções grandes de cocaína, aí, na hora que nós perguntamos para ele do que era aquela droga ali, ele falou que recebia de alguém, eu acho, para entregar a droga, que não era a primeira vez que ele entregava, que ele ia entregar para uma pessoa que estava lá no local; que ele falou que já não era a primeira vez, que ele entregava droga ali naquele local; que ele falou que ia entregar a droga para um rapaz do prédio. Ele ficou nervoso, assim, quando ele viu a viatura policial, tanto é que a gente suspeitou que ele estava, na verdade, com possivelmente uma arma na cintura, porque ele estava com o volume na cintura e aí na hora que ele viu a viatura, ele ficou nervoso e tentou voltar para o mato, na verdade, para o rumo do lote, tanto é que foi nesse momento aí que o cabo resolveu abordar ele (…)” (mov. 90). Assim, havendo fundada suspeita para a abordagem do acusado, improcede o pleito defensivo de reconhecimento de nulidade por irregularidade no procedimento de prisão em flagrante do réu, não havendo que se falar, pois, em desconsideração de todas as provas decorrentes de mencionada abordagem, em observância ao que disposto no art. 157, caput e § 1º, do CPP. Neste trilhar, por oportuno: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL SEM JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PROVAS LÍCITAS. (…). 1) Demonstrada, pelo contexto fático anterior, fundada suspeita capaz de amparar a abordagem policial, restando atendidas as exigências legais do art. 244 do C.P.P., deve ser afastada a nulidade da busca pessoal. (…) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (TJGO, 3ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 5143404-62.2023.8.09.0011, j. 08/05/2024, relatora: Desembargadora Carmecy Rosa Maria Alves de Oliveira, DJ de 08/05/2024). Ademais, importa anotar que a defesa técnica do acusado arguiu nulidade, também, ao invocar a obrigatoriedade de informação do direito ao silêncio ao réu, instituto também conhecido como “Miranda Warning”, quando da abordagem policial, em observância ao princípio da não autoincriminação, já que os policiais responsáveis pela prisão em flagrante, supostamente, não teriam advertido o apelante quanto ao seu direito de permanecer em silêncio. Nesse caso, necessário considerar que eventual irregularidade na informação é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo, o que não restou demonstrado nos autos, pois, o acusado, perante as autoridades policial e judicial, teve plena ciência quanto ao seu direito de permanecer em silêncio. Neste sentido: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. ABORDAGEM. BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. (…) 1) São lícitas a abordagem e a busca pessoal baseadas em fundadas suspeitas e justa causa da prática do delito de tráfico de drogas (crime permanente), não havendo se falar em ilegalidade / nulidade / desentranhamento das provas, tampouco em absolvição por não haver prova da existência do fato. 2) Embora os policiais, no momento da abordagem, não tenham cientificado o agente sobre seu direito ao silêncio, perante as autoridades policial e judicial foi ele informado sobre o referido direito, não existindo prejuízo a ser sanado. (…) 6) Recurso conhecido e provido em parte, tão somente, para desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei de Drogas e determinar a remessa ao Juizado Especial Criminal” (TJGO, 2ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 0018599-23.2020.8.09.0175, j. 24/06/2024, rel.: Des. Sebastião José de Assis Neto, DJ de 24/06/2024). Do mérito Da inexistência de provas da materialidade e autoria delitivas e do erro de tipo Ultrapassada a preliminar, a defesa técnica do apelante sustenta inexistirem provas da materialidade e autoria delitivas, o que não prospera. Do que se extrai do acervo probatório acostado aos autos, tem-se que a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão visto na mov. 1, arquivo 3 (págs. 8/10 do pdf integral), Laudo de Perícia Criminal Constatação de Drogas (mov. 1, arq. 14, págs. 37/39), Registro de Atendimento Integral nº 38152903 (mov. 1, arq. 16, págs. 56/61) e pelo Laudo de Perícia Criminal Identificação de Drogas e Substâncias Correlatas (Exame Definitivo) acostado na mov. 68, do qual se extrai a conclusão de que as substâncias apreendidas com o recorrente se tratavam de maconha e cocaína. A autoria, a seu turno, ressai induvidosa da prova oral produzida em juízo, colhida em sede de audiência de instrução e julgamento, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, da qual se verifica que, segundo os Policiais que participaram da ocorrência, o acusado se encontrava na posse de uma sacola de papel, que no seu interior acondicionava 2 (duas) porções de maconha e 2 (duas) porções de cocaína, sendo que ainda afirmou aos Militares que deveria entregar a terceira pessoa. Neste sentido, a corroborar, eis o que registrado na sentença ora atacada, acerca dos depoimentos dos Policiais Militares “A testemunha arrolada pela acusação NELSON SILVA PEREIRA /PM declarou em juízo (ev. 78) que: “(…) A equipe estava em patrulhamento rotineiro, quando visualizaram um indivíduo parado, sozinho, em frente a um condomínio, com um volume na cintura, e que ao avistar a viatura ele se escondeu atrás de uma construção, no container. Quando da abordagem foi localizado um pacote na cintura, contendo 4 porções embaladas em uma fita branca e tipo um plástico. Que lembra que ENILSON falou que não era dele, que ele apenas estava entregando (…). A testemunha arrolada pela acusação LUANA VESPUCCI SILVA SANTOS/PM, declarou em juízo que: “(…) me recordo; A gente estava patrulhando, naquele quadrante ali da região do Porto Dourado, região promotora de prédios; que a gente sempre patrulha por lá; que visualizaram um indivíduo com um volume na cintura; que ao avistar a viatura ele entrou para o mato que ficava em um lote baldio; que resolveram abordar e localizaram uma sacola de papel contendo duas porções grandes de maconha e duas porções grandes de cocaína, aí, na hora que nós perguntamos para ele do que era aquela droga ali, ele falou que recebia de alguém, eu acho, para entregar a droga, que não era a primeira vez que ele entregava, que ele ia entregar para uma pessoa que estava lá no local; que ele falou que já não era a primeira vez, que ele entregava droga ali naquele local; que ele falou que ia entregar a droga para um rapaz do prédio. Ele ficou nervoso, assim, quando ele viu a viatura policial, tanto é que a gente suspeitou que ele estava, na verdade, com possivelmente uma arma na cintura, porque ele estava com o volume na cintura Luana e aí na hora que ele viu a viatura, ele ficou nervoso e tentou voltar para o mato, na verdade, para o rumo do lote, tanto é que foi nesse momento aí que o cabo resolveu abordar ele (…)” (mov. 90). E, ainda, o que consignado pelo recorrente: “O acusado ENILSON FERREIRA LOPES durante seu interrogatório em sede judicial negou a prática do crime de tráfico a ele imputado na denúncia (ev. 78), veja-se: “(…) peguei quatro entregas aquele dia para fazer, uma bateria, um cabo de embreagem e uma vela. Eu entreguei na Rua do Sonho, lá na Cidade Livre, aí o cara me deu vinte e cinco reais. Ele ia me dar só vinte, ele deu cinco a mais. Aí eu fui na rua 31 do Tiradentes, peguei a Denise Rocha de Souza, duas porções de macarrão. Aí ela me deu a comida lá. Eu não paguei não. Depois entreguei duas pizzas numa loja lá Unibirapuera, o cara falou, olha, tem um rapaz que entrega aqui, que eu ganho dinheiro, que eu tenho aposentadoria, pouquinho, né? Eu fiz um empréstimo, o meu empréstimo, eles foram quase R$600,00 do meu empréstimo, só me recebi R$420,00. Aí pra complementar a renda, eu faço esse biquinho. Aí peguei essas pizzas, entreguei, comprei todo dia, eu tinha R$59,00 em dinheiro, umas moedas, que deu R$60,00. E essa sacolinha, eu tenho uma caixa da moto, caixa de baú. Estava quebrada, soldei, arrumei ela todinha e coloquei lá dentro. Coloquei tudinho e essa sacola eu peguei de um rapaz chamado Alteçon, lá na praça João de Barro. Peguei lá para entregar a esse cidadão que era para ligar para esse tal Lucas. Eu nunca entreguei esse tal de Lucas lá não. Quem me prendeu não foi aqueles policiais não, foi o pessoal. Estava lá, segundo, lá na delegacia, descaracterizado, não usava farda, tipo moça que não, usava farda não. Aí lá na delegacia, o policial falou, não, são P2. Aí que me chamou essa viatura, eu estava com uma pochete, porque eu já tinha perdido três celulares, e é caro o celular, eu usava uma pochete na cintura. E eu não tentei evadir, não. Eu fui verter água num lote vago lá. E não falei de maneira alguma que a sacola é daquela de presente. Estava com uma frozinha assim, pregada assim, ela é aberta. Daquela de shopping. Eu peguei, liguei pro cidadão, ele falou assim, ó, eu tô cortando um cabelo, ele era cabeleireiro, eu tô cortando um cabelo aqui e vou voltar, agora eu tô indo aí. Aí eu peguei, fui ver que água, um lote vazio lá. Foi quando os dois caras vêm em cima de mim, e até um me derrubou, machucou minha perna, aí depois chegou essa viatura, uns dez minutos, chegou essa viatura, que ela é um condomínio, esse Porto Dourado, perto do Mar de Germânia, um condomínio grande, Eu estava com o Jean lá. Chegou ele e me abordou junto com eles lá. Eu não jamais falei que era droga. Eu não sabia que era droga. Eu faço entrega para complementar minha renda. Eu só recebo Rm. Pelo BMG. Foi isso que aconteceu. Mas eu não sabia que era droga. (…)” (mov. 90). Desta forma, em que pese a negativa de autoria por parte do apelante, que reconhece que se encontrava na posse das drogas, mas não tinha ciência do que se tratavam, mister se faz observar que a sua versão encontra-se isolada perante as demais provas colacionadas aos autos, máxime porque, como asseverado pela PM Luana Vespucci Silva Santos, o réu afirmou saber que se tratavam de substâncias entorpecentes no interior da sacola que carregava, que não era a primeira vez que entregava drogas no local e que a encomenda deveria ser entregue a terceira pessoa, o que evidencia a prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11. 343/2006, razão pela qual não prosperam as teses de inexistência de provas a comprovar o delito e de erro de tipo, o qual excluiria o dolo do agente (art. 20, CP), tampouco o pleito de a absolvição do acusado com fulcro no art. 386, incisos II, III, IV, V, VI, VII, no art. 157, § 1º e no art. 573, § 1º, todos do CPP ou, ainda, em observância ao princípio do in dubio pro reo. Nesta esteira de raciocínio, mutatis mutandis, eis o julgado: “APELAÇÃO CRIMINAL DUPLA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ERRO DE TIPO. (…). 1) Comprovadas a autoria e materialidade quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas, torna-se impossível o pleito absolutória. 2) Não há falar em incidência da excludente do erro de tipo quando a prova nos autos convergem no sentido de que os apelantes tinham ciência que transportavam droga para fins de mercancia. (…) 7) Recursos conhecidos e desprovidos” (TJGO, 3ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 5693385-27.2022.8.09.0079, j. 15/09/2023, relatora: Desembargadora Lília Mônica de Castro Borges Escher, DJ de 15/09/2023). Da dosimetria Em análise ao processo dosimétrico levado a efeito pelo juiz de primeiro grau, tem-se que, na primeira fase, a pena-base restou fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, ante a negativação das circunstâncias judiciais da natureza e quantidade de drogas apreendidas e dos maus antecedentes do acusado, o que não merece reparo, a qual tornou-se definitiva, segundo o magistrado singular, à míngua de outras causas modificadoras. Da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 Isto posto, mantida a condenação, a defesa técnica do acusado sustenta a necessidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o que, do mesmo modo, não merece acolhida, na medida em que o réu é portador de maus antecedentes, consoante se extrai de Certidão de Antecedentes Criminais acostada na mov. 88. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Em outra linha de argumentação, a defesa técnica do apelante pondera ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o que, também, não merece prosperar, porquanto fixada reprimenda superior a 4 (quatro) anos, bem como pelo fato de que os antecedentes criminais do réu assim não o recomendam, a teor do que disciplinado pelo art. 44, incisos I e III, do Código Penal. Do prequestionamento Por fim, como é cediço, o prequestionamento constitui exigência formal de que a questão objeto dos recursos especial e extraordinário tenha sido apreciada pelo Tribunal de origem, admitindo-se o prequestionamento tão somente para efeito de assegurar eventual e futura interposição de recurso em instância superior. Neste sentido, julgado deste Tribunal de Justiça: “(…) Em face da ausência de irregularidades ou nulidades e respeitados pelo dirigente procedimental todos os princípios constitucionais e infraconstitucionais, admite-se o prequestionamento tão somente para efeito de assegurar eventual e futura interposição de recurso em instância superior (…)” (TJGO, 1ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 5034138-54.2022.8.09.0051, j. 31/01/2023, DJe de 31/01/2023). No presente caso, todos os princípios constitucionais foram respeitados, tendo sido observadas tanto a legislação constitucional como a infraconstitucional. Ao teor do exposto, acolhido o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do recurso e o desprovejo. É o voto. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargador FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA Relator EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. ERRO DE TIPO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que o condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa. A defesa requereu, em preliminar, o reconhecimento de nulidade da prisão em flagrante por irregularidade no procedimento de abordagem e ausência de advertência do direito ao silêncio. No mérito, pugnou pela absolvição por inexistência de provas de materialidade e autoria ou por erro de tipo. Subsidiariamente, pleiteou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a fixação do regime aberto e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a abordagem policial e a prisão em flagrante apresentam nulidades por ausência de justa causa ou de advertência do direito ao silêncio; (ii) saber se as provas dos autos são suficientes para comprovar a materialidade e a autoria delitivas do crime de tráfico de drogas e se restou configurado o erro de tipo alegado pela defesa; e (iii) saber se o acusado faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, à fixação de regime mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A abordagem policial foi legítima, pois baseou-se em fundada suspeita, motivada pelo fato de o réu apresentar volume na cintura e tentar evadir-se ao avistar a viatura policial, o que está em consonância com o art. 244 do Código de Processo Penal. 4. A eventual ausência de advertência do direito ao silêncio no momento da abordagem policial não gera nulidade absoluta, sendo relativa e dependente da comprovação de prejuízo, o que não ocorreu, uma vez que o acusado foi cientificado de seu direito perante as autoridades policial e judicial. 5. A materialidade do crime de tráfico está comprovada pelos laudos periciais que atestaram a natureza das substâncias apreendidas (maconha e cocaína). 6. A autoria é induvidosa e restou devidamente comprovada pela prova oral produzida em juízo, em especial pelos depoimentos dos policiais militares, os quais confirmaram a posse das drogas pelo acusado e a confissão deste, no local, de que faria a entrega a terceiro e que não era a primeira vez que realizava tal conduta, refutando a tese de erro de tipo. 7. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conhecida como tráfico privilegiado, não é aplicável ao caso, uma vez que o réu possui maus antecedentes criminais, conforme certidão acostada aos autos. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, porquanto a reprimenda fixada é superior a 4 (quatro) anos de reclusão e os maus antecedentes do réu não a recomendam, em conformidade com o art. 44, incisos I e III, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. O recurso é desprovido. “1. A abordagem policial baseada em fundada suspeita, como o volume na cintura do indivíduo e a tentativa de evasão ao avistar a viatura, legitima a busca pessoal e a prisão em flagrante, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. A ausência de advertência do direito ao silêncio na abordagem policial configura nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a comprovação de prejuízo, não configurado quando o acusado foi cientificado em outras etapas do processo. 3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas são comprovadas pelos laudos periciais e pelos depoimentos dos policiais, especialmente quando o réu é flagrado na posse de entorpecentes e admite a finalidade de entrega a terceiros, afastando o erro de tipo. 4. A causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não se aplica ao réu que possui maus antecedentes. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável quando a reprimenda definitiva é superior a 4 (quatro) anos ou quando os antecedentes criminais do réu não a recomendam, conforme o art. 44, incisos I e III, do Código Penal.” Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, arts. 157, caput e § 1º, 244, 386, incisos II, III, IV, V, VI, VII, 573, § 1º; CP, arts. 20, 44, incisos I e III. Jurisprudências relevantes citadas: TJGO, 3ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 5143404-62.2023.8.09.0011, j. 08.05.2024; TJGO, 2ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 0018599-23.2020.8.09.0175, j. 24.06.2024; TJGO, 3ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 5693385-27.2022.8.09.0079, j. 15.09.2023; TJGO, 1ª Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 5034138-54.2022.8.09.0051, j. 31.01.2023.